Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0021273-90.2014.5.04.0007

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL . Nos termos do artigo 1º, § 1º, da Instrução Normativa nº 40 do TST, se houver omissão no juízo de admissibilidade do recurso de revista, é ônus da parte interpor embargos de declaração para suprir a omissão da decisão embargada, sob pena de preclusão. Portanto, não há falar em nulidade da decisão por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que a agravante não interpôs embargos de declaração contra o despacho de admissibilidade. Incidência, na hipótese, da Súmula nº 184 do TST. Agravo de instrumento desprovido. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO PAGA POR FORA. "PRODUÇÃO". VALOR FIXO MENSAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA VALORAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. A Corte regional consignou, na decisão recorrida, que, ao contrário do alegado pela reclamada em suas razões recursais, "o pagamento de valor ' por fora' , a título de prêmio por produtividade, foi reconhecido e arbitrado em valor fixo, não podendo ser confundido com comissionamento, de forma que o reclamante não pode ser considerado comissionista misto" . Ao revés do alegado pela agravante, a referida parcela não diz respeito à remuneração por comissionamento, motivo pelo qual é totalmente inaplicável à hipótese o entendimento da Súmula nº 340 ou da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1, ambas , do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. HORAS EXTRAS. JORNADA EXTERNA. INCOMPATÍVEL COM A FISCALIZAÇÃO DO HORÁRIO DE TRABALHO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA VALORAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. Nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no mencionado dispositivo, visto que é relevante a comprovação de que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. No caso concreto, o Regional, soberano na apreciação das provas produzidas nos autos, consignou que "a empregadora admite que no mínimo em duas vezes por semana a jornada de trabalho iniciava na sede da empresa, sendo perfeitamente possível, assim, a apuração do horário em que a jornada se iniciava" . Observou, ainda, a Corte regional que a própria reclamada "admite que no final de 2014, sem qualquer alteração das atividades e das rotinas, os empregados passaram a anotar o horário, confessando, portanto, que antes disso não havia qualquer motivo para o enquadramento proposto, já que as atividades permaneceram as mesmas" . Por fim, constou na decisão Regional que "a GVT também admite que ' (...) o horário em que o atendimento fica registrado no sistema da GVT; que a TLSV tem acesso a este sistema' ", demonstrando de forma clara a plena compatibilidade da atividade desempenhada com fixação da jornada de trabalho. O Regional, ao adotar a tese de que a atividade exercida pelo reclamante era compatível com a fixação de horário de trabalho, deu a exata subsunção da descrição dos fatos narrados ao conceito contido no artigo 62, inciso I, da CLT. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas esferas ordinárias, análise impossível a esta instância recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST, motivo pelo qual não é possível observar a apontada violação do artigo 62, I, da CLT. Agravo de instrumento desprovido. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. DEVIDO O PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 437, ITEM I , DO TST. Na hipótese, a Corte regional entendeu ser devido o pagamento integral do período de uma hora do intervalo intrajornada, em razão da supressão deste, seja ela parcial ou integral. Dessa forma, por estar a decisão do Regional em consonância com a Súmula nº 437, item II, do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de divergência jurisprudencial ou de violação do artigo 71, § 4º , da CLT, ante a aplicação do teor da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.015/2014. Agravo de instrumento desprovido. REMUNERAÇÃO "POR FORA". ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA VALORAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. Na hipótese, a Corte regional, soberana na análise do conjunto probatório dos autos, entendeu comprovada a alegação do percebimento de remuneração "por fora", ao fundamento de que "a GVT admite desconhecer se era, ou não, pago algum bônus pela produção, ao que atribuo o efeito de confissão ficta e específica de que havia, de fato, um valor pago a este título" . De igual sorte, constou na decisão recorrida que a prova testemunhal "corrobora o pagamento de produção, nos mesmos critérios apontados pelo demandante em seu depoimento" . Ainda, não consta no acórdão recorrido nenhuma notícia de produção de contraprova por parte das reclamadas. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. REFLEXOS EM FGTS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. Não houve adoção de tese explícita , na decisão recorrida , acerca da previsão contida no artigo 884 do Código Civil. Observa-se ainda que a reclamada não tratou do tema por ocasião da interposição dos embargos de declaração, motivo pelo qual não se observa o necessário prequestionamento da matéria na forma da Súmula nº 297, itens I e II, do TST e do artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.015/2014. Agravo de instrumento desprovido. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE NÃO ASSISTIDA POR SINDICATO DE SUA CATEGORIA PROFISSIONAL. É incabível o deferimento de honorários advocatícios à parte não assistida por seu sindicato, consoante o disposto no item I da Súmula nº 219 do TST, que assim dispõe: "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art.14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970)" . Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0021273-90.2014.5.04.0007. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 14/06/2022. Juntado aos autos em 24/06/2022.)