Recurso de Revista 0075800-90.2009.5.09.0665

EMENTA: I - RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS (KOERICH) INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. COMPOSIÇÃO SALARIAL. PRÊMIO PRODUÇÃO. NORMA COLETIVA. A matéria não foi discutida no acórdão regional sob a ótica da existência de norma coletiva estabelecendo a natureza da verba prêmio produção. Incide à hipótese o teor da Súmula 297, I do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO COMPATÍVEL COM A FISCALIZAÇÃO DE HORÁRIO. A jurisprudência da SBDI-1 desta corte superior é no sentido de que, para inclusão do trabalhador na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, torna-se indispensável prova no sentido da efetiva impossibilidade de controle de horários. Na decisão recorrida, a Turma Regional entendeu que, em face da prova oral produzida, ficou configurada a possibilidade de controle de jornada em face da utilização do sistema URA, que possibilitava identificar qual foi o instalador do primeiro e do último serviço realizado no dia, bemcomo o horário. Foi destacado, ainda, que as três testemunhas ouvidas declararam que a baixado serviço prestado era realizada por meio do telefone onde foi prestado o serviço. Assim, as aferições das alegações recursais, em sentido contrário ao consignado, demandam o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal. Incidência da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS DE COMBUSTÍVEL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INSERVÍVEL O único aresto acostado não indica a respectiva fonte de publicação e nem repositório autorizado. Divergência jurisprudencial inservível, nos termos da Súmula 337, I, "a", do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS DE SOBREAVISO. EXISTÊNCIA DE ESCALA DE PLANTÃO. No caso, o Regional consignou que o empregado estava submetido à escala de atendimento, havendo obrigatoriedade de manter-se pronto à chamada. Nesse contexto, o acórdão recorrido, ao deferir as horas de sobreaviso nos dias em que o autor permanecia em regime de plantão mediante escala de atendimento, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso, decidiu em consonância com o preconizado no item II da Súmula 428 do TST ( II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso ). Incidência da Súmula 333 do TST e do disposto no § 4º (atual § 7) do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NORMA COLETIVA. PAGAMENTO EM PERCENTUAL MENOR ATÉ 2007. No caso, a indicação de ofensa à cláusula de acordo coletivo não encontra fundamento nas alíneas do art. 896 da CLT. A invocação da Súmula 364, II, do TST refere-se ao texto anterior e não socorre à recorrente, pois, na data do julgamento do recuso ordinário, em 21/03/2012 (fl. 395), o item II da referida súmula, indicado pela reclamada, já havia sido cancelada pela Resolução 174/2011 e publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011, conforme ressaltado, inclusive, pelo acórdão regional. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CABISTA. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA 191, II, DO TST. No caso, o Regional, em se tratando de cabista, entendeu que a base de cálculo do adicional de periculosidade deve ser a totalidade das parcelas de natureza salarial, assim como é para o empregado eletricitário. Assim, a decisão encontra-se em consonância com a Súmula 191, II, do TST e o preconizado na Orientação Jurisprudencial nº 347 da SBDI-1 do TST. A alegação, nas razões do recurso de revista, de que o prêmio produção tem caráter indenizatório e, portanto, não pode integrar a base de cálculo do adicional de periculosidade, não foi objeto de manifestação pelo Regional e nem a parte interessada objetivou o prequestionamento mediante os necessários embargos declaratórios, estando preclusa a discussão, consoante o entendimento da Súmula 297, I do TST. Recurso de revista não conhecido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. POSSIBILIDADE APENAS DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NOS TEMAS 725 E 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. SÚMULA 333 DO TST. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". No julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), o Supremo Tribunal Federal firmou tese jurídica vinculante, na qual ficou assente que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa de telecomunicações, à luz do entendimento do STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF - sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária da tomadora pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. No caso concreto, o Tribunal Regional consignou que o reclamante não era subordinado a pessoas da empresa tomadora de serviços, mas da empresa prestadora de serviços, ficando afastado o reconhecimento do vínculo empregatício pretendido. Verifica-se, ainda, que o Regional manteve a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços. Nesse contexto, a decisão regional, ao entender pela licitude da terceirização, à luz do entendimento do STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97, encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte e do STF. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. SÚMULA 437, I, DO TST. Consoante preconizado na Súmula 437, I, do TST, após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. Recurso de revista conhecido e provido. INTERVALO ENTRE JORNADAS. SUPRESSÃO PARCIAL. ART. 66 DA CLT. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 355 DA SBDI-1 DO TST. Esta Corte pacificou o entendimento por meio de sua Orientação Jurisprudencial 355 da SBDI-1 de que a não concessão do intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT implica o pagamento da integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescido do adicional. No caso, o reclamante pretende a reforma do acórdão regional para que a ré seja condenada ao pagamento integral do intervalo interjornadas, nos moldes previstos na Súmula 437 do TST. O Regional deferiu o pagamento como horas extras apenas do tempo suprimido do intervalo entre jornadas. Assim, a decisão recorrida encontra-se em consonância com a OJ 355 da SBDI-1 do TST, circunstância que atrai a incidência do entendimento insculpido na Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. FORMA DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO MISTA. SALÁRIO FIXO E PRÊMIO POR PRODUTIVIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 397 DA SBDI-1. A jurisprudência desta Corte entende que o prêmio, cuja natureza é salarial, ao contrário das comissões por vendas, não remunera a hora simples da jornada extraordinária, cabendo, pois, sua integração na base de cálculo das horas extras. No caso, a parte variável da remuneração do reclamante consistia em prêmio por produção e não em comissões, sendo devida a incidência dos prêmios por produção no cálculo das horas extras. Nessa situação, não é aplicável a Súmula 340 do TST e nem a OJ 397 da SDI-1 do TST, que tratam especificamente dos empregados remunerados à base de comissões. Recurso de revista conhecido e provido. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS A TÍTULO DE COMBUSTÍVEL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECUSAL. ART. 996 DO CPC. A pretensão recursal é a de condenação da empresa ao pagamento dos valores descontados a título de combustível. Contudo, no caso, o Regional negou provimento o recurso ordinário da reclamada quanto à devolução dos valores descontados, mantendo a sentença neste ponto. Nesse contexto, em face da ausência de sucumbência em relação ao tema em exame, não há interesse recursal, nos termos do art. 996 do CPC (art. 499 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo). Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL Conforme a jurisprudência desta Corte permanece válido o entendimento de que, nos termos do art. 14, caput e § 1º, da Lei 5.584/70, a sucumbência, por si só, não justifica a condenação ao pagamento de honorários pelo patrocínio da causa, mesmo frente à lei civil, que inclui expressamente os honorários advocatícios na recomposição de perdas e danos. Entende-se que não foram revogadas as disposições especiais contidas na aludida Lei 5.584/70, aplicada ao processo do trabalho, consoante o art. 2º, § 2º, da LINDB. Desse modo, se o trabalhador não está assistido por advogado credenciado pelo sindicato profissional ou não declara insuficiência econômica (item I da Súmula 463 do TST), conforme recomenda a Súmula 219, I, do TST, indevidos os honorários advocatícios. Incidência das teses jurídicas fixadas pelo Tribunal Pleno desta Corte ao julgar o Incidente de Recurso de Revista Repetitivo no RR 341-06.2013.5.04.0011 (DEJT de 1º/10/2021). No caso concreto, a ação foi ajuizada antes da eficácia da Lei 13.467/2017 e não há assistência pelo sindicato de classe. Assim, o Regional, ao indeferir os honorários advocatícios, decidiu em consonância com a Súmula 219, I, do TST. Ressalva do relator. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0075800-90.2009.5.09.0665. Relator(a): AUGUSTO CESAR LEITE DE CARVALHO. Data de julgamento: 09/11/2022. Juntado aos autos em 11/11/2022.)