Embargos de Declaração 0000564-90.2010.5.10.0012

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO . JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. No caso dos autos, afastou-se, em juízo de retratação, a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas devidos nesta demanda, tendo em vista a constatação de que não há elementos no acórdão regional que permitam concluir pela ausência de fiscalização, tampouco , a indicação de fato concreto que possa ensejar culpa omissiva da Administração Pública. Com efeito, no acórdão regional transcrito na decisão ora embargada, consta expressamente que o Regional adotou, como fundamento para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, neste caso, a teoria do risco, salientando que "nos termos do art. 37, § 6º, da Carta Magna, a responsabilidade extracontratual do Estado possui caráter objetivo, ou seja, o ente estatal está obrigado a indenizar os particulares pelos prejuízos que os agentes públicos causarem, seja por ato omissivo ou comissivo, independente de culpa " . Acrescentou, aquela Corte, que "o fato da contratante exigir comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, como deve ser previsto no contrato de prestação de serviços, também não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público por eventual inadimplência daquelas obrigações porque a Administração Pública é quem se beneficia do trabalho que deve ser remunerado." Reforçou que "a responsabilização da recorrente se dá nos termos do § 6º do art. 37 da Constituição Federal, ou seja, sob a modalidade do risco administrativo. Isso porque a inadimplência de direitos trabalhistas, por parte da empregadora do reclamante, não pode ser vista como evento totalmente imprevisível e nem alheio à fiscalização da tomadora de serviços (FUB)" . E concluiu, assim, que " havendo a prestação de serviços pela autora a FUB em suas atividades, impõe-se a condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços prestados, nos termos do item IV da Súmula n.º 331 do C. TST." Cediço, contudo, tal como posto no acórdão embargado, que não mais subsiste nesta Corte o entendimento firmado à luz da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que é desnecessária a demonstração da existência de culpa omissiva do ente público por não fiscalizar, nos termos exigidos pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o adimplemento, pelo real empregador, dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que lhes prestaram serviços. Isso porque, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, ocorrido em 24/11/2010, considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e vedou, expressamente, a responsabilização automática do ente público contratante, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços contratada, a responsabilização do ente público apenas com base no referido item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho deixou de ter aplicabilidade. Dessa forma, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja mais a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sendo necessária a verificação da existência, em cada caso concreto, de elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa específica e comprovada da Administração Pública, consoante determina o item V da Súmula nº 331 desta Corte, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." . Portanto, no caso destes autos, considerando que o Regional fundamentou a condenação subsidiária do ente público apenas no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, com amparo no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal e na antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem que haja elementos outros que permitam aferir a culpa omissiva da Administração Pública, não há falar em omissão ou contradição na decisão embargada, que conferiu a correta subsunção dos fatos às normas vigentes. Cumpre salientar que os fatos ocorridos durante a vigência do contrato firmado entre a Fundação e a empresa contratada, examinados na instância ordinária e invocados pela parte autora, não podem ser objeto de reexame nesta Corte superior de natureza extraordinária, ante o óbice da sua Súmula nº 126. Ademais, esclarece-se que a decisão regional não foi proferida com base na distribuição do ônus probatório, nem, tampouco, há notícias, no acórdão regional, de que referido encargo tenha sido atribuído à reclamante, sendo, pois, despicienda a análise dessa questão. Nesse contexto, não há falar em omissão no acórdão embargado, nem em nenhum dos vícios elencados nos artigos 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 e 897-A da CLT. Embargos de declaração desprovidos , em face da ausência de vícios a serem sanados. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000564-90.2010.5.10.0012. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 09/11/2022. Juntado aos autos em 11/11/2022.)