Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0002014-60.2013.5.09.0022

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. OGMO . TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR AVULSO DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO). CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 384 DA SBDI-1. ANÁLISE CONJUNTA. MATÉRIA IDÊNTICA. O Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada "Semana do TST", no período de 10 a 14/9/2012, decidiu, em sessão realizada em 14/9/2012, por meio da Resolução 186/2012 (DJE de 25, 26 e 27/9/2012), cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1. Assim, não mais prevalece, nesta Corte superior, o entendimento consagrado no verbete jurisprudencial cancelado, de que, nos processos envolvendo os trabalhadores avulsos, a prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 conta-se da data do término de cada prestação de serviços aos seus tomadores, uma vez que o trabalhador avulso não mantém contrato de trabalho típico com os tomadores. Prevalece agora o entendimento de que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. Isso se explica pela circunstância de que o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (ao qual permanecem ligados, de forma direta, sucessiva e contínua, os trabalhadores) faz a intermediação entre os trabalhadores e os vários e sucessivos tomadores dos seus serviços e repassa àqueles os valores pagos por esses últimos. Por outro lado, com a adoção desse novo entendimento, não se está violando o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, sem dúvida também aplicável aos trabalhadores avulsos, por força do inciso XXXIV do mesmo dispositivo constitucional. Ademais, foi recentemente editada a Lei nº 12.815, de 5/6/2013, na qual, corroborando o entendimento jurisprudencial desta Corte superior, por meio do seu art. 37, § 4º, dispõe-se que "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra". Nesse contexto, está expressamente reconhecido, na atual legislação, que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contata a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra, o que afasta a tese do reclamado de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento. Importante destacar que a Federação Nacional dos Operadores Portuários (FENOP) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5.132) no Supremo Tribunal Federal para questionar o referido artigo 37, § 4º, da Lei dos Portos, cujo Relator é o Ministro Gilmar Mendes, sem decisão liminar até o julgamento deste processo. Assim, não havendo decisão liminar, não há nenhum efeito prático decorrente daquela ação direta em relação à vigência desse dispositivo legal, que está plenamente em vigor. Registra-se, ainda, que, como a prescrição bienal somente tem lugar quando houver o descredenciamento do trabalhador do órgão gestor de mão de obra, na ausência do referido descredenciamento permanece a aplicação da prescrição quinquenal em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o OGMO (E-RR- 65500-90.2009.5.04.0121, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 28/4/2016, publicado no DEJT do dia 6/5/2016. Esse foi o entendimento adotado pela Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte, ao julgar o processo E-ED-RR- 183000-24.2007.5.05.0121, de lavra deste Relator, em 4/8/2016, acórdão publicado no DEJT em 19/8/2016, quando, por maioria, decidiu-se que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. No caso ora em exame, ante a ausência de cancelamento do registro ou do cadastro do reclamante no OGMO, em razão da continuidade da prestação do serviço, não há falar em declaração da prescrição bienal, conforme pretende o reclamado. Agravo de instrumento desprovido. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. DIREITO AO INTERVALO INTRAJORNADA. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as regras gerais relativas ao intervalo intrajornada são aplicáveis ao trabalhador portuário avulso, não sendo possível a sua supressão por meio de acordo ou convenção coletiva, nos termos da Súmula nº 437 do TST. No caso em análise, observa-se que o pedido de horas extras em decorrência da não fruição do intervalo intrajornada não está amparado em acordo ou convenção coletiva de trabalho, mas sim nas normas gerais aplicadas aos trabalhadores. O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal equipara os trabalhadores com vínculo empregatício aos trabalhadores avulsos, sem exigir prévia negociação coletiva para a extensão dos direitos a esse último grupo. Logo, não subsiste fundamento válido para excluir o direito ao intervalo intrajornada dos trabalhadores avulsos, mormente se considerando a circunstância de esse intervalo constituir medida de higiene, saúde e segurança do trabalho. Desse modo, o trabalhador portuário avulso faz jus ao intervalo intrajornada. Precedentes. No caso, o Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, consignou que, mediante a prova testemunhal e a documental, ficou comprovado o desrespeito ao intervalo intrajornada. Assim, diante das premissas fáticas registradas pela Corte regional, não é possível concluir de modo contrário. E para que esta Corte superior possa concluir de forma diversa, necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do processo feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido. TRABALHADOR PORTUÁRIO. INTERVALO. INTERJORNADA. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA. O Regional manteve a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras decorrentes da inobservância do intervalo interjornada, em razão da ausência de comprovação dos requisitos previstos em norma coletiva que autorizariam a sua supressão. Ressalta-se que, para se chegar a conclusão diversa da Corte de origem, seria necessária a reanálise da valoração do conjunto probatório feita pelas esferas ordinárias, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Desse modo, com base na premissa fática consignada no acórdão regional, de que a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar os requisitos exigidos para a supressão do intervalo interjornada na norma coletiva invocada, não há falar em ofensa aos artigos 7º, inciso XXVI, e 8º, incisos I, III e VI, da Constituição da República, 611 da CLT e 8º da Lei nº 9.719/98. Agravo de instrumento desprovido. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. DOBRA DE TURNO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA E DA 36ª SEMANAL. DEVIDAS. Estando o trabalhador submetido ao turno ininterrupto de revezamento, o trabalho realizado além da 6ª hora diária e da 36ª semanal deve ser remunerado com o adicional de horas extras de 50%, independentemente de o elastecimento decorrer da prestação de serviço para o mesmo operador portuário ou para operador distinto. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE . TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. DOBRA DE TURNO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA E DA 36ª SEMANAL. DEVIDAS. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO SE DER EM FAVOR DO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. Em razão de potencial violação do artigo 7º, XVI e XXXIV, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. TRABALHADOR PORTUÁRIO. INTERVALO. INTERJORNADA. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO SE DER EM FAVOR DO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. Em razão de potencial violação do artigo 7º, XVI e XXXIV, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE . TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. DOBRA DE TURNO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA E DA 36ª SEMANAL. DEVIDAS. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO SE DER EM FAVOR DO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. Estando o trabalhador submetido ao turno ininterrupto de revezamento, o trabalho realizado além da 6ª hora diária e da 36ª semanal deve ser remunerado com o adicional de horas extras de 50%, independentemente de o elastecimento decorrer da prestação de serviço para o mesmo operador portuário ou para operador distinto. Mesmo que caiba ao trabalhador a faculdade de se engajar para trabalhar no mesmo dia, em mais de um turno, deve o OGMO controlar e evitar essa situação, sob pena de pagar, como extras, as horas laboradas além da 6ª diária. Pelo mesmo motivo - ad argumentandum tantum -, uma vez que cabia ao OGMO controlar o labor, o fato de o trabalho ser prestado pelo avulso a operadores portuários diferentes em nada muda a situação nem retira do obreiro o direito à percepção de horas extras. Recurso de revista conhecido e provido. TRABALHADOR PORTUÁRIO. INTERVALO. INTERJORNADA. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO SE DER EM FAVOR DO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o trabalhador portuário avulso tem direito ao intervalo interjornada de 11 horas, mesmo quando prestar serviços a operadores portuários diversos . Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0002014-60.2013.5.09.0022. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 29/11/2023. Juntado aos autos em 01/12/2023.)