Recurso de Revista 0001942-46.2013.5.09.0322

EMENTA: I - RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO OGMO. INVERSÃO DA ORDEM DE JULGAMENTO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. MARCO INICIAL. EXTINÇÃO DO REGISTRO NO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 384. ADI 5132. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. Inverte-se a ordem de julgamento no sentido de analisar, inicialmente, o recurso de revista adesivo do OGMO quanto ao tema da prescrição, por se tratar de matéria prejudicial do mérito. A Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-1 do TST foi cancelada, pois esta Corte Superior passou a reconhecer que a alternância do tomador de serviço ou do operador portuário e a relação jurídica imediata apenas com o OGMO tornam incompatível a prescrição bienal, salvo se considerado o cancelamento da inscrição no cadastro ou do registro do trabalhador portuário avulso no OGMO como termo inicial do biênio, o que não se verifica nos autos. Esse entendimento foi incorporado no § 4º do art. 37 da Lei nº 12.815/2013 (Lei dos Portos), bem como corroborado em decisão proferida no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5132 (DJe de 15/4/2021), na qual o Supremo Tribunal Federal decidiu que na contagem do prazo prescricional deve ser considerado o vínculo com o Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO). Incidência da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. REQUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT, NÃO ATENDIDO. A Subseção I Especializada em dissídios Individuais, em 16/03/2017 , no julgamento do E-RR-1522-62.2013.5.15.0067, relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu que o cumprimento da exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT para os casos em que a parte busca o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional torna necessária, além da transcrição da decisão que julgou os embargos de declaração, a demonstração de provocação da Corte de origem no que se refere à matéria desprovida de fundamentação. Em outros termos, a parte deverá transcrever o trecho dos embargos de declaração que comprove a oportuna invocação e delimitação dos pontos sobre os quais o Tribunal Regional, supostamente, teria deixado de se manifestar e o acórdão que decidiu a questão. No caso concreto, o recorrente não transcreveu as razões dos embargos declaratórios, o que impossibilita a demonstração de negativa de prestação jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E INTERVALO INTERJORNADAS. DOBRA DE TURNOS (CONSECUTIVOS OU ALTERNADOS), INDEPENDENTEMENTE DO OPERADOR PORTUÁRIO. HORAS LABORADAS ALÉM DA SEXTA HORA DIÁRIA E TRIGÉSIMA SEXTA SEMANAL. SUPRESSÃO DO PERCENTUAL DE HORAS EXTRAS ASSEGURADO NO ART. 7º, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESRESPEITO DO INTERVALO MÍNIMO DE 11 HORAS. SITUAÇÕES EXCLUDENTES PREVISTAS EM NORMA COLETIVA E SENTENÇA ARBITRAL. IMPOSSIBILIDADE. DIREITOS ABSOLUTAMENTE INDISPONÍVEIS. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. I) Discute-se, nos autos, o direito do reclamante ao pagamento de horas extras em decorrência das dobras de turno e da inobservância do intervalo de onze horas entre jornadas em face das disposições da arbitragem coletiva e da norma coletiva dos trabalhos portuários avulsos. II) O acórdão regional encontra-se fundamentado tanto na sentença arbitral eleita pelas categorias profissional e econômica como solução definitiva dos conflitos sobre horas extras quanto nas normas coletivas da categoria. III) No caso, no tocante ao juízo arbitral, constata-se que a convenção de submeter as horas extras ao juízo arbitral decorreu de decisão proferida no Dissídio Coletivo de Trabalho de Greve, autuado no TRT da 9ª Região sob o número 292.2008.909.09.00.8. Quanto às previsões em normas coletivas, o Regional citou como exemplo a CCT 2012/2014. Nas disposições do juízo arbitral e das normas coletivas, transcritas no acórdão recorrido, verifica-se que o direito do trabalhador avulso ao recebimento do adicional de horas extras em decorrência do trabalho excedente à sexta hora diária e ao gozo do intervalo de 11 horas entre jornadas (intervalo interjornadas) foi suprimido, total ou parcialmente, por entender que para " o trabalhador portuário avulso (...) impõe-se a fixação de contratos de trabalho, que se iniciam e se extinguem a cada requisição aceita pelo trabalhador portuário avulso e que são executadas em turnos ou períodos durante o dia civil estabelecido por operadores e trabalhadores portuários interessados " (item 2 da sentença arbitral) e que " não há jornada de trabalho, e sim, contrato de trabalho realizado em turnos durante o dia civil normativo " (item 4 da sentença arbitral), bem como o " vínculo contratual se dá diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de serviços, de maneira que, a cada contratação, exsurge uma nova relação independente da anterior. Este vínculo tem duração de seis horas. Não há o que se falar em jornada de trabalho ". (Cláusula 8º da CCT 2012/2014). IV) No tocante à validade da sentença arbitral, o legislador constituinte possibilitou a adoção da arbitragem apenas para os conflitos coletivos, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 114 da Constituição Federal, prevendo, ainda assim, a necessidade de observância das "disposições mínimas legais de proteção ao trabalho" . Assim, são inválidas as disposições adotadas na arbitragem, ainda que autorizadas por dissídio coletivo, quando afastam direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis. V) Cumpre destacar, também, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 02/06/2022, por maioria, apreciou o Tema 1.046 do ementário de repercussão geral e deu provimento ao recurso extraordinário (ARE- 1.121.633/GO) para fixar a seguinte tese: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". No caso dos autos, os direitos em debate são revestidos de indisponibilidade absoluta. VI) Acrescente-se, inclusive, que a Lei 12.815/2013, ao dispor sobre a exploração de portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, ao estipular no art. 43 os direitos objetos de negociação coletiva, não incluiu a redução ou exclusão da " remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal " e nem a exclusão do pagamento das horas correspondentes à supressão parcial do intervalo mínimo de 11 horas para descanso entre duas jornadas trabalhadas (norma de saúde, higiene e segurança do trabalho), direitos absolutamente indisponíveis, assegurados no art. 7º, XVI e XXII, da Constituição Federal. VII) Em relação à supressão do pagamento do percentual de horas extras, cabe ressaltar que se a negociação coletiva expande o tempo de trabalho sem a devida remuneração (sem o propósito - que seria lícito - de reduzir temporariamente o salário dos trabalhadores), afronta os incisos X e XVI do art. 7º da Constituição Federal, que garantem a devida contraprestação salarial pelo trabalho realizado, sendo esse direito básico consagrado ainda no art. 7.1 do PIDESC, no art. 7.1 do Protocolo de San Salvador e no art. 1 da Convenção n. 95 da OIT, tratados internacionais ratificados pelo Brasil comstatus, quando menos, de supralegalidade. Ademais, o direito às horas extras (no caso, o adicional respectivo) em face da dobra de turnos, seguidos ou não, no mesmo dia, não pode ficar limitado apenas quando são prestados para o mesmo operador portuário, pois, além da responsabilidade do reclamado em zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, o trabalhador portuário avulso encontra-se vinculado de forma estável ao OGMO e não aos operadores portuários, entendimento esse firmado, inclusive, pelo STF no julgamento dos embargos declaratórios da ADI 5132. VIII) Quanto ao intervalo interjornadas, importante destacar a recente decisão do Plenário do STF, no julgamento da ADI 5322/DF, publicada no DJE de 30/8/2023, tendo como relator o Exmo. Sr. Min. Alexandre de Moraes, cujo entendimento foi no sentido de ser " inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF) ". Na aludida decisão, o STF salientou o cuidado no art. 196 da Constituição Federal com a proteção da saúde de todos, bem como a saúde do trabalhador constitui direito social indisponível (art. 6º da CF). IX) Logo, o direito ao pagamento do adicional de horas extras e do intervalo entre jornadas são direitos de indisponibilidade absoluta e, portanto, não podem ser suprimidos ou alterados por juízo arbitral e nem por normas coletivas. X) Quanto ao adicional de horas extras, extrai-se do acórdão regional que o autor prestava serviço extraordinário de forma habitual ao ser escalado para mais de um turno de trabalho no mesmo dia, com prejuízo ao relógio biológico do trabalhador. O fato de a prestação de serviços em um segundo turno de trabalho, ainda que de forma alternada no mesmo dia, decorrer da própria vontade do reclamante em aumentar a sua remuneração, não tem o condão de afastar a responsabilidade do OGMO em zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho portuário avulso, ainda mais se considerarmos os termos dos arts. 9º da Lei 9.719/98 e 19, V e § 2º, da Lei 8.630/93 (art. 33, V, e § 2º, da Lei 12.815/13). Nos termos dos arts. 5º e 7º, parágrafo único, da Lei 9.719/98, compete ao órgão gestor de mão de obra a escalação do trabalhador portuário avulso em sistema de rodízio, assegurando-se de que não haja preterição do trabalhador regularmente registrado e nem simultaneidade na escalação. Logo, se houve prestação de serviços em duração maior que a pactuada por responsabilidade do OGMO, o trabalhador não pode ser apenado com a ausência do pagamento dessas horas como extras. A jurisprudência desta Corte entende ser devido o pagamento de horas extras, independentemente do interesse pecuniário dos trabalhadores portuários avulsos na dobra de turnos (contínua ou alternada) e de ela ser prestada com relação ao mesmo operador portuário. Acresça-se, ainda, que o trabalhador portuário avulso encontra-se vinculado de forma estável ao OGMO e não aos operadores portuários, entendimento esse firmado pelo STF no julgamento dos embargos declaratórios da ADI 5132, o que afasta a interpretação segundo a qual cada turno para operadores portuários diversos se trata de um contrato de trabalho diferente como óbice ao pagamento de horas extras pelo OGMO. Nesse ponto, conforme ressaltado na sentença, cabe ao OGMO, ao permitir a realização de serviço extraordinário (trabalho em mais de um turno no mesmo dia), mesmo que em face das necessidades do volume de serviços solicitados, arcar com o pagamento do respectivo adicional assegurado no art. 7º, XVI, da Constituição Federal, " organizando-se perante os operadores portuários quanto às taxas a serem aplicadas nesses casos, de modo a satisfazer a quitação do referido adicional ao TPA. ". Portanto, o trabalhador portuário avulso, ao ser escalado para mais de um turno de trabalho no mesmo dia, prestou serviço extraordinário superior a seis horas diárias e possui direito ao pagamento do adicional mínimo de 50% (cinquenta por cento), previsto no art. 7º, XVI, da Constituição Federal, aplicável a ele por força do art. 7º, XXXIV, da Carta Magna. XI) No tocante ao intervalo entre jornadas , o art. 8º da Lei 9.719/98 prevê apenas a possibilidade da ausência do gozo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas pelo trabalhador avulso, em situações excepcionais constantes em norma coletiva, mas, em nenhum momento, dispõe, expressamente, sobre a exclusão do pagamento do intervalo interjornadas suprimido. Em que pese as particularidades do trabalho portuário, elas não têm o condão de afastar a aplicação das previsões legais relativas à jornada dos trabalhadores, incluindo a garantia do intervalo interjornadas mínimo de 11 horas, expressamente previsto no art. 8º da Lei 9.719/98. Assim, em situações excepcionais , quando o intervalo interjornadas não é gozado, o direito ao pagamento do tempo suprimido não pode ser subtraído do trabalhador avulso. A equiparação prevista no artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal não pode ser afastada diante de qualquer particularidade. A jurisprudência do STF (v. ADI 5.322, j. 03/07/2023) e desta Corte entende que a norma coletiva não pode sobrepor-se às garantias mínimas de proteção ao trabalhador, especialmente as relacionadas à saúde e segurança, como por exemplo, as normas afetas à duração do trabalho, devendo ser observado o intervalo interjornadas, ainda que o labor seja prestado a operadores portuários diversos. XII) Nesse contexto, o Regional, ao afastar a condenação ao pagamento das horas extras e reflexos, decorrentes da dobra de turnos e do desrespeito ao intervalo entre jornadas, encontra-se em dissonância com o entendimento vinculante do STF e com a jurisprudência desta Corte e viola os arts. 5º, XXXV, 6º, 7º, XVI, XXII e XXXIV, da Constituição Federal e 8º da Lei 9.719/98. Recurso de revista conhecido e provido. INTERVALO INTRAJORNADA. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, NÃO ATENDIDOS. Se o recurso de revista interposto, sob a égide da Lei 13.015/2014, não atende aos requisitos estabelecidos na nova redação do artigo 896, § 1º-A, da CLT, em especial no que se refere à realização de demonstração analítica entre os fundamentos da decisão recorrida e as alegadas violações a dispositivos legais e constitucionais, contrariedade às súmulas do TST invocadas e divergência jurisprudencial, substrato único do presente recurso, é desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão recorrida concernente às questões de fundo. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, NÃO ATENDIDOS. Se o recurso de revista interposto, sob a égide da Lei 13.015/2014, não atende aos requisitos estabelecidos na nova redação do artigo 896, § 1º-A, da CLT, em especial a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, é desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão recorrida concernente às questões de fundo. Recurso de revista não conhecido. VERBAS VINCENDAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ART. 996 DO CPC. No caso, não foram deferidas verbas vincendas. Registre-se que a sentença, ora restabelecida, consignou, inclusive, que " as verbas deferidas deverão ser apuradas apenas até o ajuizamento da presente ação .". Nesse contexto, em face da ausência de sucumbência em relação ao tema em exame, não há interesse recursal, nos termos do art. 996 do CPC (art. 499 do CPC de 1973, vigente à época de interposição do apelo). Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001942-46.2013.5.09.0322. Relator(a): AUGUSTO CESAR LEITE DE CARVALHO. Data de julgamento: 13/09/2023. Juntado aos autos em 01/12/2023.)