Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0164900-45.2012.5.17.0013

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. SÚMULA 338, I, DO TST. Segundo os termos da Súmula nº 338, I, do TST, " é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova ". In casu , a Corte Regional registrou que a ré não apresentou os cartões de ponto relativos a determinado período e que em outros cartões constam " marcação não registrada '', atraindo, desse modo, para si o ônus da prova da prestação de horas extras quanto ao citado período. Extrai-se, ainda, do acórdão que desse ônus a ré não se desvencilhou. Nesse esteio, as horas extras deferidas em relação ao período dos cartões faltantes devem ser apuradas com base na jornada de trabalho declinada na petição inicial. Acrescente-se que não se pode falar em violação dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC, diante da presunção de veracidade da jornada de trabalho indicada na petição inicial. Por essas razões, a decisão regional está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, no aspecto. HORAS IN ITINERE . INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS HORÁRIOS DO TRANSPORTE PÚBLICO E A JORNADA DO AUTOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 90, ITENS I E II, DESTA CORTE. Extrai-se da leitura do acórdão regional que o deferimento de horas de percurso se deu, exclusivamente, em razão de ter sido reconhecida a incompatibilidade de horários entre o início/término da jornada de trabalho e o serviço de transporte existente no trecho servido por transporte público. Nesse contexto, a decisão do Tribunal Regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, expressa na Súmula nº 90, itens I e II. Tendo sido a demanda dirimida com base, não na mera distribuição do ônus da prova, mas sim no exame do alcance das provas constantes dos autos, é inviável cogitar-se de admissão do apelo por força da suposta afronta aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Incidem os óbices do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. INTERVALO INTRAJORNADA – SUPRESSÃO PARCIAL. DECISÃO DO TRT PELA QUAL SE ADOTAM TRÊS FUNDAMENTOS DISTINTOS E SUFICIENTES, CADA UM DELES, PARA LEVAR À IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INSURGÊNCIA DA ORA AGRAVANTE APENAS QUANTO A UM DESSES FUNDAMENTOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 283 DO EXCELSO STF . A ré sustenta ser indevido o pagamento relativo ao intervalo intrajornada diante da prova dividida, tendo o depoimento da testemunha Sr. Gildeberg Camilo de Oliveira comprovado o regular gozo do intervalo, razão porque cabia ao recorrido comprovar a alegada inexistência de intervalo intrajornada, ônus do qual não se desincumbiu. Para a hipótese dos autos, na decisão ora agravada foram adotados três fundamentos autônomos para dirimir a controvérsia, a saber: a) nos períodos contratuais em que não há apresentação dos registros de ponto, há presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial; b) os curtos períodos contratuais em que há apresentação dos registros de ponto, não contam sequer com pré-assinalação dos intervalos, com escassas exceções e c) embora a reclamada tente se socorrer do depoimento da sua testemunha, a prova oral restou dividida no particular, não elucidando a controvérsia quanto ao gozo efetivo do intervalo intrajornada. Sem razão, na medida em que a Súmula nº 283 do excelso STF estatui que " é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles ". Ocorre que, em suas razões recursais, a ré se limita à insurgência em relação à questão da prova dividida, afirmando que esta lhe favorece, sem nada considerar, porém, acerca dos outros dois fundamentos em que se assentou a decisão regional. A agravante não consegue, pois, infirmar a decisão do TRT, atraindo, por analogia, o óbice do citado verbete sumular do STF. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, no aspecto. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. RESTRIÇÃO POR NORMA COLETIVA. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. De início, ressalta-se que a causa referente à validade da norma coletiva, a qual estabelece o pagamento do horário noturno durante determinado lapso, mas com percentual maior que o estabelecido em lei, está inserida no Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral. Em recente decisão acerca do tema de repercussão geral nº 1046, o STF fixou a tese de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao consideraram a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". (destaquei). No presente caso, o TRT registrou que " o fato dos instrumentos coletivos considerarem a hora noturna das 22h às 5h não obsta o pagamento do adicional na prorrogação diurna da jornada, uma vez que a previsão de adicional superior ao legal compensa exclusivamente a hora noturna reduzida , nada ajustando quanto ao adicional noturno sob a prorrogação da jornada ". Assim, em face da possível violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MATÉRIA FÁTICA. Atento ao princípio da primazia da realidade, o TRT registra que “ o Reclamante passou a receber o adicional de periculosidade a partir de setembro/2008, muito embora durante todo o período contratual imprescrito já laborasse na função de maquinista de pátio, na qual ativava-se em área de risco onde eram realizadas as manobras de vagões-tanques além de participar do abastecimento das locomotivas “. O quadro fático é este, razão pela qual o TRT decidiu dar “ provimento para determinar o pagamento do adicional de periculosidade no período contratual de 11/12/2007 a agosto/2008" . Já o argumento recursal é de que o laudo pericial teria sido contundente no sentido de que no período de novembro/2007 a julho/2008, o reclamante não recebeu o adicional de periculosidade por não exercer atividades de risco ou acesso em área de risco. Nesse contexto, a pretensão recursal encontra óbice intransponível na súmula desta Corte, porquanto, para se confrontar o decisum regional com os argumentos recursais seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório, circunstância vedada pela Súmula nº 126 do TST, que impede o reexame de fatos e provas nesta fase processual. Urge ressaltar, finalmente, que a aplicação da Súmula 126 do TST impede a análise das suscitadas violações. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL . Não se vislumbra ofensa aos arts. 373, I, do CPC e 818 da CLT, haja vista que a controvérsia foi solucionada à luz da prova dos autos. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. NULIDADE DA DISPENSA - REINTEGRAÇÃO . O TRT registra que "o Reclamante é portador das seguintes psicopatologias: Transtorno Obsessivo-compulsivo (TOC- CID10.F42.2), Dependência química ao Rivotril (CID10F13.2) e Transtorno de Adaptação (CID10:F13.2). A gravidade do quadro clínico do Reclamante é inegável, tendo o Perito registrado sintomas de ansiedade, como roer unhas intensamente, tremor nas sobrancelhas e movimentação constante das pernas, além disso, o Reclamante, durante a anamnese, ficou pensando e verbalizando em voz baixa, sem ter consciência do fato (ruminação) ”. Foi ressaltado ainda que, "Ante o histórico clínico do Reclamante, fica evidente que, na ocasião da dispensa, estava enfermo, tendo em vista o Atestado médico, datado de 16/10/2012 (apenas 1 dia após comunicação da dispensa e ainda no período do aviso prévio indenizado)... diagnosticou depressão grave (CID10.F32.2) que se trata de hipótese para afastamento com gozo de benefício previdenciário, segundo o Perito... três dias após a comunicação da dispensa, outro Psiquiatra emitiu laudo sobre o quadro clínico do Reclamante, diagnosticando-o com depressão recorrente grave, com sintomas psicóticos (CID10.F33.3) e sugerindo "não tem condições de trabalhar"... o Reclamante já apresentava sintomas das patologias enquanto trabalhava na Reclamada, com repercussão na atividade laboral, tanto é que o Serviço Médico da Reclamada encaminhou o Reclamante à avaliação psiquiátrica, por insônia e "nervosismo", cerca de um ano antes da dispensa, em 03/11/2011 “. O empregador que rescinde o contrato do trabalhador porque ele está ou esteve doente excede manifestamente os limites do direito de romper o contrato de trabalho, impostos pelo fim econômico e social, pela boa-fé e pelos bons costumes, todos de índole constitucional. Nesse contexto, fica claro que o empresário pratica ato ilícito que, para sua configuração, não há necessidade de se levar em conta nem a existência de culpa tampouco o dano extrapatrimonial causados ao trabalhador (inteligência do artigo 187 do CCB). Além disso, no caso dos autos, o prejuízo extrapatrimonial do trabalhador extrai-se in re ipsa (pela força dos próprios atos), em face da conduta ilícita, voluntaria e consciente, praticada pela ré. Agravo de instrumento conhecido e desprovido no aspecto. DISPENSA DE EMPREGADO DOENTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS – VALOR ARBITRADO. MATÉRIA FÁTICA . A causa remete à caracterização dos danos extrapatrimoniais e ao valor arbitrado para fins de indenização nesta Justiça Especializada. O TRT, a partir do exame do conjunto probatório dos autos, registrou que "o Reclamante é portador das seguintes psicopatologias: Transtorno Obsessivo-compulsivo (TOC- CID10.F42.2), Dependência química ao Rivotril (CID10F13.2) e Transtorno de Adaptação (CID10:F13.2). A gravidade do quadro clínico do Reclamante é inegável, tendo o Perito registrado sintomas de ansiedade, como roer unhas intensamente, tremor nas sobrancelhas e movimentação constante das pernas, além disso, o Reclamante, durante a anamnese, ficou pensando e verbalizando em voz baixa, sem ter consciência do fato (ruminação) ”. Foi ressaltado ainda que, "Ante o histórico clínico do Reclamante, fica evidente que, na ocasião da dispensa, estava enfermo, tendo em vista o Atestado médico, datado de 16/10/2012 (apenas 1 dia após comunicação da dispensa e ainda no período do aviso prévio indenizado)... diagnosticou depressão grave (CID10.F32.2) que se trata de hipótese para afastamento com gozo de benefício previdenciário, segundo o Perito... três dias após a comunicação da dispensa, outro Psiquiatra emitiu laudo sobre o quadro clínico do Reclamante, diagnosticando-o com depressão recorrente grave, com sintomas psicóticos (CID10.F33.3) e sugerindo "não tem condições de trabalhar"... o Reclamante já apresentava sintomas das patologias enquanto trabalhava na Reclamada, com repercussão na atividade laboral, tanto é que o Serviço Médico da Reclamada encaminhou o Reclamante à avaliação psiquiátrica, por insônia e "nervosismo", cerca de um ano antes da dispensa, em 03/11/2011 “. Tal como proferida, a decisão não é suscetível de reexame no âmbito desta Corte Superior, à luz do disposto na Súmula nº 126/TST, por ser necessário o revolvimento dos fatos e da prova dos autos: quanto aos danos extrapatrimoniais decorrentes da dispensa do trabalhador doente, decerto que, tendo a Corte Regional expressamente ressaltado que o autor foi injustamente dispensado em função da doença, conclusão insuscetível de reforma ante o óbice da já citada Súmula 126/TST e que, no caso dos autos, o prejuízo moral do reclamante extrai-se in re ipsa da conduta ilícita, consciente e voluntária praticada pela ré, não se justifica, na hipótese, a alegação de afronta ao ônus da prova, uma vez que dirimida a controvérsia com base na própria prova produzida. Por sua vez, no tocante ao quantum indenizatório , igualmente, não se vislumbram as vulnerações alegadas, tendo o Regional se baseado nos parâmetros comumente utilizados nesta Justiça Especializada para a estipulação de indenização por danos extrapatrimoniais: o Tribunal Regional, sopesando a capacidade financeira da ré, empresa de grande porte e o grau de sua culpa, arbitrou o valor de R$ 15.000,00 para a indenização por danos extrapatrimoniais. Esta Corte Superior adota o entendimento de que o valor da indenização por danos extrapatrimoniais só pode ser modificado nas hipóteses em que as instâncias ordinárias fixarem importâncias fora dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade, ou seja, quando o valor é exorbitante ou é irrisório à reparação do dano causado ao empregado, o que não se evidencia no caso concreto. Indenes os artigos 186, 927 e 944, caput, do CCB e 5º, V e X, da Constituição da República. Por fim, para completa entrega da prestação jurisdicional, urge ressaltar que a divergência jurisprudencial também não impulsiona o apelo, na medida em que os arestos colacionados são inespecíficos, nos termos da Súmula 296, I, do TST, por discrepância de quadro fático. Estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, incide o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II – RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. RESTRIÇÃO POR NORMA COLETIVA. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em recente decisão proferida no Tema nº 1046 da Tabela de Repercussão Geral (ARE 1121633), o STF fixou a tese jurídica de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao consideraram a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Sobre o aspecto destacado, importa registrar que, segundo notícia extraída do sítio eletrônico da Suprema Corte, na ocasião do julgamento do ARE 1121633 (Tema 1.046), em que se discutiu flexibilização do direito às horas in itinere , prevaleceu o entendimento do Exmo. Ministro Gilmar Mendes (Relator), no sentido de que, ainda que a questão esteja vinculada ao salário e à jornada de trabalho, a própria Constituição Federal permite a negociação coletiva em relação aos referidos temas, ficando vencidos os Exmos. Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que entendiam que, estando o direito relacionado com horas extras, seria inadmissível a negociação coletiva (in https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=488269&ori=1, extraído em 28/07/2022). A conclusão a que se chega é que, exceto nos casos em que houver afronta a padrão civilizatório mínimo assegurado constitucionalmente ao trabalhador, será sempre prestigiada a autonomia da vontade coletiva consagrada pelo art. 7º, XXVI, da Constituição da República. No presente caso, o TRT registrou que " o fato dos instrumentos coletivos considerarem a hora noturna das 22h às 5h não obsta o pagamento do adicional na prorrogação diurna da jornada, uma vez que a previsão de adicional superior ao legal compensa exclusivamente a hora noturna reduzida , nada ajustando quanto ao adicional noturno sob a prorrogação da jornada ". Ocorre que, além de haver norma coletiva prevendo a ausência do horário de prorrogação, houve a contrapartida do pagamento de um adicional noturno maior que o previsto legalmente. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição da República e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0164900-45.2012.5.17.0013. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 29/11/2023. Juntado aos autos em 07/12/2023.)