Agravo 1000110-83.2019.5.02.0050

EMENTA: AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VALE REFEIÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM QUE NÃO IMPUGNADOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. DESFUNDAMENTADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA . Situação em que o Tribunal Regional, quanto aos temas "Adicional de insalubridade" e "Vale refeição", denegou seguimento ao recurso de revista, aplicando o óbice da Súmula 126/TST. Nada obstante, a Reclamada, no agravo de instrumento, não investiu contra o óbice da Súmula 126/TST, limitando-se a reprisar os argumentos articulados no recurso de revista. O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão recorrida, esclarecendo seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma, o que não ocorreu no caso em apreço. Nesse contexto, uma vez que a Ré não se insurgiu, fundamentadamente, contra a decisão que deveria impugnar, nos termos dos artigos 524, II, do CPC/73 e 1016, III, do CPC/2015, o agravo de instrumento encontrava-se desfundamentado. Nesse contexto, ainda que por fundamento diverso, deve ser mantida a decisão agravada. 2. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT. SÚMULA 126 DO TST. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CONTROLES DE PONTO. SÚMULA 338, I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA . Caso em que o Tribunal Regional, soberano na análise de fatos e provas, manteve a sentença, na qual julgado procedente o pedido de pagamento de horas extras e reflexos. Registrou que "a excludente do artigo 62, II, da CLT, apenas é aplicável, caso a forma de execução do serviço seja incompatível com o controle de jornada, o que não ocorre no caso, eis que não produziu qualquer prova acerca dos poderes da reclamante, pelo que não há como se reconhecer o exercício de função de confiança ". Asseverou que, " por não exercer função de confiança, deveria a reclamada manter cartões de ponto e proceder sua juntada aos autos ou comprovar a jornada informada na defesa, ônus do qual não se desincumbiu pelo que se presume a veracidade da jornada da inicial, na forma na Súmula 338, do C. TST ". A CLT estabelece que dois tipos de empregados, pela natureza da função que exercem, não se submeterão a controle de jornada e, por conseguinte, ao recebimento de horas extras. São eles o trabalhador em atividade externa incompatível com a fixação de horário; e os exercentes de cargos de gestão. Para a caracterização do cargo de gestão, nos termos do artigo 62, parágrafo único, da CLT, é necessário que o salário do cargo de confiança supere em, no mínimo, 40% o salário do cargo efetivo. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que, para a caracterização do exercício de cargo de gestão, além do adicional remuneratório, o empregado deve ter efetivos poderes de mando e gestão, gozar de relativa autonomia decisória, devendo suas funções refletirem grau de fidúcia especial. Na hipótese presente, o Tribunal Regional, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a Reclamante não ocupava cargo de gestão apto a enquadrá-la na hipótese exceptiva do artigo 62, II, da CLT. Nesse cenário, somente com o revolvimento de fatos e provas é que se poderia chegar à conclusão diversa, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126 do TST. Ademais, a Reclamada, ao deixar de colacionar todos os cartões de ponto a que estava obrigada, por possuir mais de 10 empregados (art. 74, § 2º, da CLT), atraiu para si o ônus probatório quanto a real jornada trabalhada (Súmula 338, I, do TST). Aresto inespecífico não autoriza o processamento do recurso de revista (Súmula 296/TST). Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo enseja a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. (Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Acórdão: 1000110-83.2019.5.02.0050. Relator(a): DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES. Data de julgamento: 06/12/2023. Juntado aos autos em 11/12/2023.)