Agravo 1001093-74.2016.5.02.0701

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. O Tribunal Regional, com base no exame das provas dos autos, em especial, a prova testemunhal, concluiu que a reclamante não estava enquadrada na exceção do art. 224, § 2º da CLT, tendo em vista que as suas atribuições no exercício dos cargos de Analista de Qualidade e Analista de Recursos Humanos tinham caráter eminentemente técnico e que as argumentações da defesa não restaram corroboradas pela prova oral. Concluiu, ainda, que nos períodos em que não foram apresentados os cartões de ponto deveria ser adotada a média das horas extras praticadas no ano posterior. Abordou expressamente a análise acerca da recepção do art. 384 da CLT pela Constituição Federal e aplicabilidade ao caso dos autos, bem como se manifestou quanto à impossibilidade de dedução das horas extras com a gratificação de função, apresentando as razões de seu convencimento. Registrou que " as condições singulares descritas na defesa (pág. 388/392) não restaram comprovadas pela prova oral ", " o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal ", " no período em que não foram juntados os cartões (01 de agosto de 2013 a 09 de fevereiro de 2014), será utilizada a média aritmética das horas extras realizadas no ano imediatamente posterior " e, por fim " não há que se falar em compensação da gratificação de função com as horas extras, tendo em vista a natureza distinta dos títulos, que não se compensam ". Nestes termos, verifica-se que a decisão, apesar de desfavorável aos interesses da recorrente, apresentou solução judicial para o conflito, configurando-se efetiva a prestação jurisdicional. Incólumes os arts. 93, IX, da CF; 489, II do CPC e 832 da CLT. Agravo não provido . HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. REEXAME. ÓBICE DA SÚMULA 102, I, DO TST . Hipótese em que o TRT reformou a sentença para deferir as horas extras decorrentes do não enquadramento da reclamante no art. 224, § 2º, da CLT. A Corte Regional, amparada no acervo fático-probatório delineado nos autos, reformou a sentença por concluir, a partir das provas orais produzidas nos autos, que as atividades exercidas pela autora não caracterizam a função de confiança de que trata a parte final do § 2° do art. 224 da CLT. Constou do acórdão que " as atribuições da reclamante eram de caráter eminentemente técnico, inclusive no que diz respeito ao controle e emissão de rotinas administrativas. Não foi comprovado alto grau de fidúcia, até mesmo porque a reclamante possuía superior hierárquico e ocupava posto de menor posição nesse sentido. Não há evidência de que detinha senhas privativas ou tinha acesso a informações confidenciais a outros empregados. A maior parte das atribuições descritas na defesa não foram corroboradas pelas testemunhas trazidas a Juízo ". A decisão está assente no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas instâncias ordinárias, nos termos da Súmula 102, I, do TST. Agravo não provido . COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. 7ª E 8ª HORAS EXTRAS DEFERIDAS. IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal Regional, ao rejeitar a pretensão do reclamado de compensação da gratificação de função com a remuneração da 7ª e 8ª horas como extras, proferiu decisão em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, consagrada na Súmula nº 109, no sentido de que o bancário não enquadrado no parágrafo segundo do art. 224 da CLT, que percebe gratificação de função, não pode ter o salário relativo às horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. Inviável a aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SDI-1, que trata especificamente dos empregados da Caixa Econômica Federal. Óbice da Súmula 333 do TST. Agravo não provido . HORAS EXTRAS. APURAÇÃO PELA MÉDIA DOS CARTÕES DE PONTO. PERÍODO EM QUE NÃO FORAM APRESENTADOS OS CARTÕES DE PONTO. NON REFORMATIO IN PEJUS. O Tribunal Regional, ao deferir as horas extras, determinou a apuração pela média no período em que não houve a juntada dos cartões de ponto. A jurisprudência desta Corte é no sentido de ser incabível a aplicação da média das horas extras apuradas nos controles de ponto acostados parcialmente aos autos para o fim de fixação da jornada suplementar no período em que ausentes esses documentos, devendo incidir na hipótese o entendimento contido no item I da Súmula 338/TST, quanto à presunção de veracidade da jornada de trabalho descrita na petição inicial. Ressalte-se que ao contrário do alegado pelo reclamado, nas hipóteses em que não juntados os cartões, permanece o ônus da prova em desfavor da empresa, presumindo-se verdadeira a jornada alegada na petição inicial quanto aos dias ou períodos em que não houve a juntada. Na hipótese, tendo em vista a ausência de apresentação dos cartões e o ônus em desfavor do reclamado, seria o caso de aplicação do item I da Súmula 338/TST para determinar que, relativamente ao período em que não juntados os cartões de ponto, deveria ser observada a jornada declinada na petição inicial para a apuração das horas extras. Entretanto, sendo o recurso da reclamada e em observância ao princípio do non reformatio in pejus , mantém-se a decisão. Incólumes os arts. 818, I, da CLT e 373, I e 389 do CPC . Agravo não provido . INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 528 DA REPERCUSSÃO GERAL. Hipótese em que o Regional reformou a sentença para deferir as horas decorrentes do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 658312 em 14/9/2021 (Tema 528 da Tabela de Repercussão Geral), confirmou a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade, previsto no art. 5º da Constituição Federal, fixando a tese jurídica de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e de que a norma aplica-se a todas as mulheres trabalhadoras. No mais, a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a inobservância do referido preceito não acarreta mera infração administrativa, mas impõe o efetivo pagamento do aludido intervalo como hora extraordinária, na forma preconizada pelo art. 71, § 4º, da CLT. Precedentes . Óbice da Súmula nº 333/TST c/c o art. 896, § 7º, da CLT. Agravo não provido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 1001093-74.2016.5.02.0701. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 21/06/2023. Juntado aos autos em 23/06/2023.)