Recurso de Revista 0000787-50.2011.5.09.0072

EMENTA: I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA OI S.A. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.015/2014 1 - COISA JULGADA. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 1.1. A reclamada OI S.A. alega que, conforme noticiado na defesa, transitou em julgado Ação Civil Pública (ACP 427/2006) na qual foi autorizada, por ter sido considerada lícita, a terceirização de atividades fins das empresas de telecomunicações face à expressa previsão legal (Lei n° 9.472/97). 1.2. Esta Corte entende que a ação civil pública não induz litispendência ou coisa julgada em relação à ação individual. Precedentes. 1.3. Além disso, a coisa julgada, enquanto dependente de análise acerca da tríplice identidade entre as ações, envolve matéria fática, insuscetível de reexame em sede recursal extraordinária, sobretudo porque não há como se aferir o objeto da ação civil pública referida pela ré. Incide à hipótese o óbice da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Nos termos do § 2º do art. 282 do CPC/2015, deixa-se de analisar a preliminar de nulidade processual arguida pelas requeridas, tendo em vista a possibilidade de julgamento do mérito em favor da parte a quem aproveitaria a decretação de nulidade processual. 3 - TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. 3.1. O Tribunal Regional concluiu que a atividade exercida pelo reclamante por meio das empresas prestadoras de serviço à Brasil Telecom enquadravam-se na atividade-fim da tomadora dos serviços, motivo pelo qual reconheceu o vínculo empregatício do reclamante direto com a tomadora dos serviços, bem como a unicidade contratual de todo o período laborado para as várias empresas prestadoras de serviços à Brasil Telecom (antecessora da OI S.A.). 3.2. Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -, " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " (ADPF 324/DF e RE 958252/MG). 3.3. Assim, tratando-se de questão pacificada no âmbito do STF, e não tendo havido notícia no acórdão a quo de fraude na terceirização, mas tão somente a subordinação objetiva, são improcedentes as pretensões iniciais formuladas com fundamento na ilicitude do contrato entre as reclamadas, mantida, entretanto, a responsabilidade subsidiária desta pelos demais créditos reconhecidos na ação relativos ao vínculo empregatício com as reclamadas NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., INDEL ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA., ARCOPAR - AR CONDICIONADO PARANÁ LTDA., observada a prescrição aplicável após o afastamento da unicidade contratual. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . 4 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL COM OS PARADIGMAS APRESENTADOS. 4.1. A reclamada alega que a identidade de funções não ficou devidamente demonstrada. 4.2. A Corte regional, mediante a análise das provas dos autos, concluiu que o reclamante exerceu as mesmas funções que os paradigmas, com a mesma qualidade técnica e produtividade, atendendo na mesma área e utilizando os mesmos equipamentos, enquanto as reclamadas não lograram demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da obrigação, motivo pelo qual concluiu que é devida a equiparação salarial. 4.3. Nesse contexto o exame das alegações em sentido diverso, encontra óbice na Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista não conhecido . 5 - HORAS EXTRAS. REGISTROS DE PONTO NÃO APRESENTADOS. 5.1. A reclamada argumenta que, considerando-se que não apresentou demonstrativo, o autor não fez a prova do direito a diferenças. 5.2. O acórdão recorrido, no entanto, quanto ao tema, está em consonância com o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST, tendo em vista que ficou registrado que as reclamadas não cumpriram com o ônus que lhe cabia, pois não foram apresentados os cartões de todo o período laboral, mas apenas de um curto período e, mesmo assim, sem os necessários registros, o que gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada pelo empregado. Aplica-se à hipótese a Súmula n.º 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. 6 - INTERVALO INTRAJORNADA. PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL. 6.1. A reclamada sustenta que a não concessão integral dos intervalos intrajornada deve resultar, evidentemente, no pagamento referente à diferença entre o intervalo legalmente devido e o efetivamente concedido, acrescido do respectivo adicional. Alega que a aplicação retroativa da Súmula n.º 437 do TST viola os princípios da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito. Acresce que a adoção da tese mencionada pelo Tribunal Regional implica em evidente enriquecimento ilícito do empregado. 6.2. Observa-se que o acórdão recorrido está em consonância com a Súmula n.º 437, I, do TST, o que atrai a aplicação da Súmula n.º 333 do TST. 6.3. Esclareça-se, ainda, que as súmulas são construções jurisprudenciais em torno da legislação. Após exaustivas discussões, os Tribunais divulgam sua tendência, sua orientação acerca da interpretação da lei, com o fim de pacificar controvérsias e evitar decisões divergentes. E, embora a súmula não tenha força de lei, o Juiz não está impedido de aplicá-la, desde que seu entendimento esteja em consonância com a posição da Corte Superior, o que ocorre aqui. 6.4. Ademais, não há de se falar em afronta aos incisos XXXV e XXXVI do art. 5.º da CF/88, vez que as Súmulas não estão sujeitas ao princípio da irretroatividade. Recurso de revista não conhecido. 7 - HORAS DE SOBREAVISO. 7.1. A reclamada argumenta que, ao entender pelo pagamento de horas de sobreaviso, mesmo tendo sido comprovado o uso de bips e celulares, a Corte regional incorreu em violação dos arts. 4.º e 244, § 2.º, da CLT e contrariedade à Súmula n.º 428 do TST e à jurisprudência dominante do TST. 7.2. O entendimento fixado pelo Tribunal Regional no sentido de que, pelo fato de estar sujeito a escalas de plantão, o reclamante faz jus às horas de sobreaviso, está em consonância com a jurisprudência desta Corte consubstanciada na Súmula n.º 428, II, do TST, o que atrai a aplicação da Súmula n.º 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. 8 - REFLEXOS DE HORAS EXTRAS COM DSR EM OUTRAS VERBAS . 8.1. - A Corte de origem entendeu que o repouso semanal remunerado, acrescido pelos reflexos das horas extras deferidas na presente ação, deve incidir no cálculo das demais parcelas que são calculadas com base na remuneração, demonstrando, assim, clara contrariedade ao teor da Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1 do TST, com a redação de 11/6/2010. 8.2 - No julgamento do IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, o Pleno desta Corte acabou por confirmar o entendimento que já vinha sendo sinalizado pela SDI do TST, no sentido de que não constitui bis in idem a integração do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, no cálculo das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, conforme se verifica da ementa do referido acórdão: "INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. TEMA Nº 9. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. 2. O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023. Recursos de revista conhecidos e providos quanto ao tema" . No entanto, foi fixado naquele acórdão que tal entendimento somente será aplicado às horas extras prestadas após 20/3/2023. 8.3 - Assim sendo, no presente caso, em que se discute horas extras anteriores a 27/9/2001, subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-I do TST. Nesse contexto, o acórdão recorrido foi proferido em contrariedade ao entendimento da referida orientação jurisprudencial. Recurso de revista conhecido e provido . II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. Prejudicado o exame do agravo de instrumento em razão do provimento do recurso de revista da reclamada OI S.A. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE 1 - ABATIMENTO DE PARCELAS JÁ QUITADAS DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO. CRITÉRIO . 1.1. O reclamante afirma que deve ser utilizado o critério de abatimento mês a mês para dedução das parcelas porventura já quitadas. 1.2. Na Justiça do Trabalho autoriza-se o abatimento de valores pagos sob o mesmo título, a fim de impedir o enriquecimento ilícito do trabalhador, devendo ocorrer de forma global, independentemente do mês de pagamento. Nesse sentido, é a OJ n.º 415 da SDI-1 do TST. Agravo de instrumento não provido. 2 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . 2.1. O reclamante alega que ficou devidamente comprovado que ele esteve exposto a situações de risco, inclusive de morte, visto que foi exigido o labor em atividade de risco, sem o fornecimento de instrumentos adequados de trabalho, o que tornou a atividade laboral extremamente penosa, extenuante e perigosa. 2.2. Todavia, a conclusão exarada pelo Tribunal Regional no sentido de que, nas ocasiões em que o reclamante tinha que prestar atendimento na área rural, em locais de difícil acesso, mesmo que não tivessem sido fornecidos os veículos adequados pela reclamada, não ficou demonstrada a ocorrência de ofensa à honra e dignidade do empregado, está lastreada no exame das provas dos autos. Nesse contexto, para se chegar a uma conclusão em sentido diverso, seria necessário o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no óbice da Súmula n.º 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. 3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . No que tange aos honorários advocatícios, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 219, I, do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso jurisprudencial (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula n.º 333 da aludida Corte Superior), tampouco permitindo verificar afronta aos dispositivos invocados. Agravo de instrumento não provido . (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0000787-50.2011.5.09.0072. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 26/04/2023. Juntado aos autos em 02/05/2023.)