Agravo Interno em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0101570-89.2017.5.01.0063

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. ART. 62, I, DA CLT. SÚMULA N.º 126 DO TST. Nos termos do art. 62, I, da CLT, são excluídos do capítulo atinente à "Duração do Trabalho" os " empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho ". No caso, a Corte de origem, com lastro nos elementos probatórios dos autos, expressamente consignou que ficou comprovada a possibilidade da efetiva fiscalização da jornada de trabalho do reclamante, visto que, além de, em regra, o obreiro ter que se apresentar na empresa antes do início da jornada de trabalho, o empregador fixava o itinerário e a sua agenda de atendimentos. Assim, diante da referida premissa fática, somente com o reexame do conjunto fático-probatório seria possível concluir pela ausência de fiscalização da jornada de trabalho do reclamante, de forma a enquadrá-lo na exceção do art. 62, I, da CLT, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. ART. 373, § 1.º, DO CPC . Nos termos do art. 373, § 1.º, da CLT, " Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído ". No caso, entendeu a Corte de origem, com fundamento no princípio da aptidão da prova, que , pelo fato de o empregador ser o detentor dos documentos que especificavam o pagamento da remuneração variável, caberia a ele o ônus de provar a forma de apuração, bem como o correto pagamento da remuneração variável, sobretudo porque a prova testemunhal foi contundente em afirmar que a parcela em comento era incorretamente quitada. O referido entendimento se afigura consentâneo com a legislação processual, visto que, fixando o empregador a forma de apuração da remuneração variável e, estando em posse dele os documentos relativos à quantificação da parcela, ele detém uma maior facilidade de obtenção da prova, na forma do art. 373, § 1.º, do CPC. Ademais, em relação ao quantum arbitrado a título de remuneração variável e a alegada afronta ao art. 844 do CCB, é manifesta a ausência de prequestionamento, visto que não analisada a questão no enfoque do enriquecimento sem causa do trabalhador. Óbice da Súmula n.º 297 do TST . Agravo conhecido e não provido. (Tribunal Superior do Trabalho (1ª Turma). Acórdão: 0101570-89.2017.5.01.0063. Relator(a): LUIZ JOSE DEZENA DA SILVA. Data de julgamento: 10/05/2023. Juntado aos autos em 15/05/2023.)