Agravo 1001338-06.2021.5.02.0024

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. MATÉRIA FÁTICA. REEXAME. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST. Nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fiscalização de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no mencionado dispositivo, visto que é relevante a comprovação de que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. No caso concreto, o Tribunal Regional, soberano na apreciação das provas, afastou a incidência do art. 62, I, da CLT ao concluir estar evidenciada a possibilidade de controle de jornada do reclamante. Nesse sentido, registrou que “(...) havia controle e aprovação dos roteiros de visitas, bem como do tempo despendido em cada uma delas e das vendas realizadas aos clientes, por meio da utilização de aplicativo instalado no celular do empregado”. Pontuou ainda que cabia à reclamada juntar aos autos os controles de frequência, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, o que não o fez, nem apresentou justificativa para tanto, não se desvencilhando, por consequência, do seu ônus (Súmula 338 do TST). Por sua vez, no que se refere ao intervalo intrajornada, concluiu que o reclamante se desincumbiu do ônus que lhe competia, uma vez que “sua testemunha relatou que ‘tinha 30 minutos [de intervalo] por conta dos clientes’; ao passo que testigo patronal apenas afirmou (ID 2bcf7b6), ‘que o almoço ocorre externamente em qualquer horário’ o que não permite concluir que o intervalo intrajornada tenha sido efetivamente respeitado”. Nesse contexto, para se concluir de forma diversa, seria necessária a reapreciação do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta fase recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Agravo não provido. PAGAMENTO POR QUILÔMETRO RODADO. MATÉRIA FÁTICA. REEXAME. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST. O TRT concluiu que, como a reclamada afirmou realizar o pagamento dos quilômetros rodados por estimativa, cabia a ela demonstrar os critérios utilizados para a obtenção dos valores alcançados ao empregado, em razão de disposição em norma coletiva, do princípio da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, encargo do qual não se desincumbiu, na medida em que nenhuma prova foi produzida nesse sentido. A partir das premissas registradas pela Corte Regional, somente seria possível adotar conclusão em sentido contrário por meio de nova incursão no conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 126 do TST. Agravo não provido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 1001338-06.2021.5.02.0024. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 03/11/2023. Juntado aos autos em 21/11/2023.)