Recurso de Revista 0001300-94.2011.5.05.0018

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. DIFERENÇAS. NÃO CONHECIMENTO. I . No caso, o quadro fático delimitado no acórdão regional demonstra que a parte Reclamante se desincumbiu de seu ônus probatório de comprovar que realizava de 12 a 14 ordens de serviço por dia. Assim sendo, não há falar em violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC/73 (atual art. 373, I, do CPC/2015), o Tribunal Regional não se orientou pelo critério do ônus da prova para a solução da controvérsia, mas procedeu à sua valoração para firmar seu convencimento. II . As alegações da parte Reclamada no sentido de que " a testemunha do Reclamante se revelou imprestável para comprovar a produção pleiteada " demanda reexame de fatos e provas, procedimento incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista (óbice da Súmula nº 126 do TST). III. Recurso de revista de que não se conhece . 2. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. NÃO CONHECIMENTO. I . A Corte Regional manteve a sentença que deferiu o pleito de pagamento de horas extras por entender que, não obstante o Autor ter sido contratado para exercer trabalho externo, a Reclamada exercia efetivo controle da jornada no cotidiano laboral. II . A inserção do empregado nas disposições do art. 62, I, da CLT exige a comprovação de absoluta impossibilidade de controle direto ou indireto da jornada de trabalho realizada externamente. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que comprovada a possibilidade de controle da jornada pela Empregadora, ainda que por meios indiretos, exclui-se o Empregado da exceção contida no art. 62,I, da CLT. Precedentes. III . No caso, o quadro fático delimitado no acórdão regional demonstra que ficou comprovado, por meio de prova testemunhal, que havia o controle da jornada do empregado, pois a testemunha relatou que (i) " o seu horário de trabalho e, também, o do reclamante, era fiscalizado através do celular, pois deveria avisar ao empregador quando finalizava cada ordem de serviço " e que (ii) " tinha que comparecer à sede da empresa no início da sua jornada e, ainda, no final do expediente ". IV . A decisão regional que afastou a aplicação do art. 61, I, da CLT ao presente caso está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista (óbices do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST). V. Recurso de revista de que não se conhece . 3. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS VERBAS. BIS IN IDEM. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I . Discute-se, no caso, se a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais. II. Sobre a matéria o Tribunal Superior do Trabalho tinha jurisprudência firmada na Orientação Jurisprudencial nº 394 no sentido de que caracteriza bis in idem incluir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados para posterior cálculo das demais parcelas. Ocorre que ao julgar o IRR-10169-57.2013.5.05.002, a SBDI-1 desta Corte, por maioria, alterou esse entendimento e firmou tese no sentido de que a diferença de repouso semanal remunerado deve repercutir na quantificação de parcelas que têm a referida parcela como base de cálculo, sem que isso importe bis in idem . Porém, por questões de segurança jurídica, a SBDI-1 do TST procedeu à modulação temporal de seus efeitos, decidindo que a aplicação desta tese deve observar a data de julgamento da matéria pelo Tribunal Pleno, dia 20/03/2023, por ser o momento em que se definiu a tese jurídica. III. Assim sendo: a) às horas extras trabalhadas até 20/03/2023 , caracteriza bis in idem incluir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados para posterior cálculo das demais parcelas; b) às horas extras trabalhadas após 20/03/2023 , não há bis in idem em incidir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados no cálculo das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário. IV. No presente caso, as horas extras foram prestadas antes de 20/03/2023, devendo ser aplicado, portanto, o entendimento firmado antes do julgamento do IRR-10169-57.2013.5.05.002, conforme a modulação dos efeitos da decisão constante do item 2 da nova redação da Orientação Jurisprudencial nº 394. Diante disso, no caso, caracteriza bis in idem incluir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados para posterior cálculo das demais parcelas. V . Assim sendo, a decisão regional no sentido de que " as horas extras devem ser acrescidas dos DSRs e o valor obtido repercutir nos demais títulos salariais, não se observando com isso o chamado bis in idem " contraria o entendimento consagrado por esta Corte Superior na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. VI. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento . 4. SOBREAVISO. NÃO CONHECIMENTO. I . Esta Corte Superior pacificou jurisprudência no sentido de que o uso de telefone celular pelo empregado não caracteriza, por si só, regime de sobreaviso. Para o reconhecimento desse regime, é necessária a restrição da liberdade de locomoção do empregado, como no caso em que permanece em sua residência ou em outro local, aguardando convocação para o serviço (Súmula 428 do TST). Assim sendo, para que se caracterize o regime de sobreaviso faz-se necessário que se comprove o regime de plantão ou equivalente, não bastando o uso de telefone celular pelo empregado. II . No caso, o quadro fático delimitado no acórdão regional deixa claro que havia o regime de plantão em alguns fins de semana, em que ficava disponível para atender às chamadas emergenciais por meio de aparelho celular. Nesse contexto, restou comprovado que o Reclamante laborava em regime de sobreaviso nos fins de semana em que permanecia de plantão. Portanto, a decisão regional está em consonância com o disposto no enunciado de Súmula nº 428, II, do TST, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, conforme os óbices do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. III. Recurso de revista de que não se conhece . 5. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. APLICAÇÃO DE NORMA COLETIVA. BASE DE CÁLCULO. NÃO CONHECIMENTO. I . A Corte Regional decidiu ser inválida a norma coletiva que reduziu o percentual do adicional de periculosidade para 4,29%, incidente sobre o salário base, para os Instaladores de Telefones. II . Em 02/06/2022, o STF pacificou a questão da autonomia negocial coletiva, fixando tese jurídica no Tema 1046 de sua Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Logo, a regra geral é da validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, com exceção dos direitos absolutamente indisponíveis , de forma que a ressalva deve ser restrita e definida com a maior precisão possível. No caso dos autos, as normas coletivas referem-se ao pagamento proporcional do adicional de periculosidade (redução do pagamento do adicional de periculosidade), direito absolutamente indisponível dos empregados e matéria expressamente vedada pelo art. 611-B, XVIII, da CLT. Assim sendo, a decisão regional que declarou a invalidade de norma coletiva que vise a minorar a garantia de pagamento do adicional de periculosidade está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1046 da tabela de Repercussão Geral daquela Corte, não havendo falar em violação do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. III. Recurso de revista de que não se conhece . (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0001300-94.2011.5.05.0018. Relator(a): ALEXANDRE LUIZ RAMOS. Data de julgamento: 05/09/2023. Juntado aos autos em 11/09/2023.)