Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0013800-40.2008.5.01.0074

EMENTA: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. DIVISOR. SÚMULA 124/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 124/TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. DIVISOR. SÚMULA 124/TST . Esta Corte entendia que, se houvesse ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário seria 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT; e 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT. Sucede, porém, que o Tribunal Pleno desta Corte, na sessão do dia 26.06.2017, aprovou a alteração da Súmula 124 do TST, em virtude do julgamento do incidente de recurso repetitivo sobre a matéria, passando a ter o seguinte teor: " SÚMULA 124. BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (alterada em razão do julgamento do processo TST-IRR 849-83.2013.5.03.0138) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017. I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será: a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849- 83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016 ". Dessa forma, tratando-se de empregada que se submete à jornada de seis horas, a determinação de que as horas extras sejam apuradas com a adoção do divisor 150 se encontra em dissonância com a atual jurisprudência desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. C) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. 1. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 100%. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL OU CONVENCIONAL. 2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUSÊNCIA DA IDENTIDADE DE FUNÇÃO EM RELAÇÃO AO EMPREGADO PARADIGMA. SÚMULA 126/TST. 3. AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. CARÁTER INDENIZATÓRIO PREVISTO EM NORMA COLETIVA. 4. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA DE CAIXA POR MENOS DE 10 ANOS. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 372/I/TST. SÚMULA 126/TST. 5. DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS FÁTICOS NECESSÁRIOS PARA O DEFERIMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (SÚMULA 126/TST). 6. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. SÚMULA 368/TST E OJ 363/SBDI-1/TST. 7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO. SÚMULA 219/I/TST. 8. HONORÁRIOS PERICIAIS. APELO DESFUNDAMENTADO. ART. 896 DA CLT. 9. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. O acórdão recorrido não fornece informações sobre circunstâncias objetivas essenciais. De fato, no caso concreto , não obstante a oposição de embargos de declaração, o TRT deixou de explicitar, por exemplo, sobre o fato de a parcela ter sido pactuada antes da adesão ao PAT pela Empresa ou da pactuação em norma coletiva. Essas questões fáticas são de fundamental importância para a caracterização da natureza jurídica da parcela. Diante da exiguidade dos dados, caberia à Reclamante provocar o Regional para que este delineasse o quadro probatório, de maneira que esta Corte pudesse dar o enquadramento jurídico adequado, se fosse o caso. Em sede de recurso de revista, é inviável reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. O fato é que, diante da fundamentação exposta no acórdão do TRT, esta 3ª Turma teria, efetivamente, de examinar todo o processo, inclusive as provas documentais e testemunhais, para chegar a conclusão diversa. E esse procedimento, reitere-se, é vedado em recurso de revista (Súmula 126). Recurso de revista não conhecido nos temas. 10. HORAS EXTRAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. 7º, XX, CF), SEM CONFIGURAR AFRONTA À ISONOMIA (ART. 5º, " CAPUT " E I, CF). O Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma ali contida, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, em face das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. Portanto, permanece em vigor o disposto no art. 384 da CLT. Frise-se, a propósito, que a Constituição da República autoriza, expressamente, tratamento diferenciado em benefício da mulher trabalhadora, mas não o inverso (art. 7º, XX, CF), no contexto do princípio geral da isonomia (art. 5º, " caput " e I, CF/88). Recurso de revista conhecido e provido no tema. 11.REPERCUSSÃO DO REPOUSO SEMANAL MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS EM OUTRAS VERBAS. OJ N.º 394/SBDI-1/TST. IRR N.º 10169-57.2013.5.05.0024. BIS IN IDEM AFASTADO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. Esta Corte Superior, quanto à majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, compreendia que a parcela não repercutia no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem" . Tal entendimento estava consubstanciado na redação original da OJ n.º 394/SBDI-1/TST, devidamente aplicada por esta Corte ao longo de sua vigência. Saliente-se que este Relator, inobstante seguir a jurisprudência consolidada, sempre entendeu que as horas extras habitualmente prestadas incidiriam nos repousos semanais remunerados, passando a compor a remuneração mensal do empregado para apuração das demais parcelas que tivessem como base de cálculo a remuneração, não se configurando essa inclusão o duplo pagamento pelo mesmo título . Recentemente, a questão atinente aos reflexos das horas extras sobre o descanso semanal remunerado, e deste em outras verbas, foi objeto do IRR n.º 10169-57.2013.5.05.0024 (Tema nº 9), que teve julgamento proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte, em 20/03/2023, tendo sido fixada a seguinte tese vinculante : "INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. TEMA Nº 9. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. 2. O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023. Depreende-se desse julgamento, portanto, que esta Corte Superior fixou tese no sentido de que a majoração do repouso semanal remunerado decorrente da integração de horas extras deve repercutir no cálculo das férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS. Ademais, verifica-se que a modulação dos efeitos fixada no IRR determinou que a nova redação da OJ n.º 394 deve incidir a partir de 20.03.2023. Nesse sentido estão perfilhados os julgados mais recentes do TST. No caso dos autos , apesar de o contrato de trabalho do Obreiro estar em curso, verifica-se que a condenação na parcela principal - horas extras - foi limitada a 21/12/2014. Dessa maneira, em obediência à modulação dos efeitos, prevalece o entendimento consubstanciado na redação original da OJ nº 394/SBDI-1/TST, que veda a repercussão do RSR majorado em outras verbas, em face da condenação em horas extras, sob pena de bis in idem . Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no tema. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0013800-40.2008.5.01.0074. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 09/02/2024. Juntado aos autos em 16/02/2024.)