Agravo de Instrumento 0001804-10.2017.5.12.0014

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA . ENQUADRAMENTO SINDICAL. VENDEDOR-PROPAGANDISTA. APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS FIRMADAS PELO SINDICATO PATRONAL DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PELO EMPREGADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 374 DO TST. A discussão dos autos refere-se a quais normas coletivas são aplicáveis ao contrato de trabalho do reclamante - que atua como vendedor-propagandista, se aquelas pactuadas pelo Sindicato dos empregados vendedores e viajantes do comércio, propagandistas, propagandistas-vendedores e vendedores de produtos farmacêuticos do Estado de Santa Catarina (SINDIVESC) - local da prestação de serviços, ou se aquelas pactuadas pelo Sindicato dos propagandistas, propagandistas-vendedores e vendedores de produtos farmacêuticos do Distrito Federal - SINDPROFAR/DF - local onde está sediada a empresa empregadora. No caso, o Tribunal a quo definiu o enquadramento sindical do reclamante com base na regra da territorialidade do local da prestação de serviços. A representação sindical é definida pelos critérios da atividade preponderante do empregador e da territorialidade, este último decorrente da unicidade sindical prevista no artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal, exceto no caso de empregado pertencente à categoria profissional diferenciada, conforme disposição do artigo 511, § 3º, da CLT, quando incidirão as normas próprias, consoante o disposto na Súmula nº 374 do TST. Desse modo, tendo em vista que o reclamante pertence à categoria profissional diferenciada e que prestou serviços no Estado de Santa Catarina, ao seu contrato de emprego devem incidir as normas coletivas dos vendedores-propagandistas deste Estado, em detrimento daquelas da localidade da sede da empresa, como corolário do que dispõe o artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal. Não prospera a tese patronal quanto à aplicação das normas coletivas pactuadas pelo sindicato do local onde está sediada a empresa na medida em que caracterizaria concorrência desleal, porquanto tornaria o custo da mão de obra mais barato do que nas demais sociedades empresárias do ramo em atividade no mesmo Estado. A adoção automática do entendimento da Súmula nº 374 desta Corte , sem levar essa disparidade em consideração , rebaixa o nível de proteção de todos os trabalhadores, aplicando sempre a norma coletiva menos favorável, o que contraria o princípio da proteção, elementar do Direito do Trabalho. Em consequência, o acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o enquadramento sindical de empregado pertencente à categoria diferenciada (propagandista-vendedor) e deve ser definido pela regra da base territorial do local da prestação dos serviços, nos termos do art. 8º, II, da Constituição Federal. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE . HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EXTERNA INCOMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA PELO EMPREGADOR. ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 126 DO TST. A discussão dos autos refere-se à caracterização de horas extras, tendo em vista que o reclamante trabalhava em atividade externa. Nos termos do acórdão regional, conforme apurado na prova oral, a reclamada não dispunha de meios para controle da jornada de trabalho do reclamante, premissa que não comporta revisão nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Desse modo, verificado o exercício de atividade externa incompatível com controle de jornada, conforme asseverou o Regional, não subsiste a pretensão autoral quanto ao pagamento de horas extras, consoante o disposto no artigo 62, inciso I, da CLT. Agravo de instrumento desprovido. DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. BASE DE CÁLCULO. RAZÕES RECURSAIS IMPERTINENTES. Trata-se de pedido de diferenças de prêmios, diante da quitação irregular desta rubrica pelo reclamado, conforme asseverou o Regional, tendo em vista que a empresa não se desincumbiu do seu encargo probatório quanto à apresentação dos documentos essenciais à apuração da perícia contábil, nos termos do artigo 818 da CLT. O artigo 400 do CPC/2015 não viabiliza o processamento do apelo recursal referente à tese do autor de inclusão da parcela fixa da remuneração no cálculo das diferenças de prêmios, pois inespecífico. Além disso, nos termos do acórdão recorrido, do pedido formulado na petição inicial , sequer houve alegação de que a parcela de prêmio estivesse vinculada à parcela fixa da remuneração. Agravo de instrumento desprovido. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NOS 58 E 59 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS 5.867 E 6.021. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 39, § 1º, DA LEI Nº 8.177/1991 E 879, § 7º, DA CLT (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), QUE ESTABELECIAM A CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: ATUALIZAÇÃO PELOS MESMOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS VIGENTES PARA AS CONDENAÇÕES CÍVEIS EM GERAL. NA FASE PRÉ-JUDICIAL, INCIDÊNCIA DE IPCA-E E JUROS DE MORA E, A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, SOMENTE DA TAXA SELIC. Em razão de divergência jurisprudencial, dá-se provimento ao agravo de instrumento do reclamante para viabilizar o processamento do seu recurso de revista neste aspecto. RECURSO DE REVISTA . CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NOS 58 E 59 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS 5.867 E 6.021 . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 39, § 1º, DA LEI Nº 8.177/1991 E 879, § 7º, DA CLT (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), QUE ESTABELECIAM A CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: ATUALIZAÇÃO PELOS MESMOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS VIGENTES PARA AS CONDENAÇÕES CÍVEIS EM GERAL. NA FASE PRÉ-JUDICIAL, INCIDÊNCIA DE IPCA-E E JUROS DE MORA E, A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, SOMENTE DA TAXA SELIC. Este Relator adota, como razões de decidir, os fundamentos do Exmo. Ministro José Roberto Freire Pimenta: 1. O Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou, por arrastamento, a inconstitucionalidade do artigo 39 da Lei 8.177/1991, adotando a ratio decidendi exposta nas ADIs nos 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, pelas quais foi reconhecida a inconstitucionalidade do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública (artigos 100, § 12, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 62/2009 e pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009). 2. Declarada inconstitucional a atualização monetária dos débitos trabalhistas pela TR (artigo 39 da Lei 8.177/1991), o Plenário desta Corte passou a adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E (DeJT 14/8/2015) e, no julgamento dos embargos de declaração interpostos na citada arguição de inconstitucionalidade, passou a fixar o citado índice " a partir de 25 de março de 2015 , coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal" (DeJT de 30/6/2017). O Exmo. Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação nº 22.012 (em 14/10/2015), havia concedido liminar para determinar a suspensão dos efeitos da decisão proferida na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231. Entretanto, a Segunda Turma da Suprema Corte "julgou improcedente a reclamação [22.012], ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida" (DJE 27/2/2018). 3. Em outra ocasião, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE-870.947 - Tema nº 810 do Ementário de Repercussão Geral - , concluiu pela inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, "porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" (DJE 20/11/2017). A inconstitucionalidade do citado dispositivo também foi objeto da ADI nº 5.348, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em acórdão, assim como decidiu nos autos do RE-870.947 (repercussão geral), julgado "procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, alterado pela Lei nº 11.960/2009, na parte que estabelece a aplicação dos índices da Fazenda Pública" (DJE 28/11/2019). 4. Constata-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da correção monetária dos débitos da Fazenda Pública pelo "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", no período anterior à expedição do precatório (RE-870.947 - Tema nº 810 da Tabela de Repercussão Geral - e ADI nº 5.348) e entre a expedição do precatório e o pagamento (ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425). Aquela Corte entendeu que a correção monetária nos moldes expostos afrontou o "direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)". 5. Em relação aos débitos judiciais trabalhistas, utilizava-se a correção monetária pela TR, aplicando-se analogicamente o artigo 39, caput, da Lei 8.177/1991, que trata de juros. Esta Corte, em face da declaração de inconstitucionalidade do citado dispositivo nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e da improcedência da Reclamação nº 22.012, na qual havia sido concedida liminar para suspender os efeitos daquela decisão, passou a determinar a correção monetária pelo IPCA-E a partir de 25/3/2015. Contudo, a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) estabeleceu a atualização monetária dos créditos trabalhistas pela Taxa Referencial - TR, inserindo o § 7º ao artigo 879 da CLT. 6. A correção monetária pela TR, prevista no citado dispositivo, foi questionada nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nos 58 e 59, ajuizadas pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF e pela Confederação Nacional Informação e Comunicação Audiovisual e Outro, respectivamente, e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 5.867 e 6.021, ambas, pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA. 7. A Suprema Corte, na sessão realizada em 18/12/2020, finalizou o julgamento das ADCs nos 58 e 59 e das ADIs nos 5.867 e 6.021, em acórdãos relatados pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes, e declarou a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos créditos judiciais trabalhistas, estabelecendo que "deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)". 8. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, adotando os seguintes parâmetros: "(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC)" e "(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)". 9. Nos termos da regra estabelecida no segundo item, aos processos em curso (excluída a hipótese prevista no primeiro item), aplicam-se retroativamente, na fase pré-judicial, a correção monetária pelo IPCA-E e juros e, a partir do ajuizamento da ação, somente a SELIC. Esclareceu a Suprema Corte que, "em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02)" e que "a incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem ". 10. A Suprema Corte reputou válidos os pagamentos realizados em decorrência de sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês, nos termos do primeiro item. 11. Por outro lado, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal que os feitos já transitados em julgado serão atingidos, desde que a decisão exequenda não tenha expressamente mencionado "índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)". 12. Na hipótese sub judice , foi determinada, na decisão recorrida, a atualização monetária pela TR, entendimento em desconformidade com os critérios estabelecidos pela Suprema Corte, no item "I" da modulação. Portanto, constatada ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001804-10.2017.5.12.0014. Relator(a): MARCELO LAMEGO PERTENCE. Data de julgamento: 28/05/2024. Juntado aos autos em 06/06/2024.)