Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0165800-82.2009.5.02.0067

EMENTA: I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. Inicialmente, em relação às HORAS EXTRAS E À GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO) , friso que, como a Corte Regional dirimiu essas controvérsias com base na Súmula 85, I, do TST e na reiterada jurisprudência desta Corte (“ AIRR - 61840-08.2008.5.02.0080, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT 05/11/2010; RR - 57700-88.2006.5.02.0018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, DEJT: 03/09/2010; RR - 130200-74.2005.5.02.0023, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4.ª Turma, DEJT 30/03/2010; RR - 183100-70.2004.5.15.0067, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5.ª Turma, DEJT 19/02/2010; RR-41700-24.2008.5.15.0004, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 22/10/2010; AIRR-223940-77.2008.5.02.0089, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 12/11/2010 ”), respectivamente, tendo o despacho agravado aplicado o óbice da Súmula 333/TST e a Fundação Casa, ora agravante, olvidando dessa razão de decidir, alegado genericamente a necessidade de reforma, incide, na hipótese, o óbice da Súmula 422/TST, que, aplicando o princípio da dialeticidade, preconiza que “Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida” . Por sua vez, quanto ao tema “ ADICIONAL NOTURNO ”, em que a Corte Regional expressamente destaca que, “ na própria contestação a demandada admite o incorreto cômputo do labor noturno, eis que afirma que o trabalho das 19:00 às 7:00 horas corresponde à jornada de 12 horas, restando inequívoco, pois, que não considerou a redução prevista no § 1º do art. 73 da CLT” (pág. 465), não prospera a pretensão patronal de reforma da decisão, porquanto do modo como proferida a decisão regional, concluir de forma contrária, como pretende a Fundação Casa, exigiria o reexame dos fatos e das provas trazidas à baila, o que não se admite nesta esfera extraordinária, por óbice da Súmula 126/TST. Correto o despacho agravado também neste aspecto. Da mesma forma, incide o óbice da Súmula 126/TST em relação à controvérsia em torno das DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO PCS (PROGRESSÃO HORIZONTAL) , na medida em que alegado pela empregadora o não preenchimento dos requisitos necessários para a avaliação de desempenho do trabalhador, a Corte Regional expressamente afirma tal preenchimento, atribuindo à Fundação Casa o ônus de demonstrar o fato impeditivo do direito do autor (não preenchimento dos requisitos necessários), do qual não se desincumbiu. A propósito, veja-se o seguinte excerto da decisão recorrida: “Não provou a Ré que o Autor não atingiu o “nível de desempenho esperado”, conforme o teor do plano, inexistindo documentos nos autos que demonstrem ser inadequada a pontuação obtida pelo obreiro (38,664). Até porque o documento juntado ao volume em apartado (doc. 3), revela que as notas obtidas pelo Autor, correspondentes aos critérios técnicos, tanto específicos quanto genéricos, foram em sua totalidade avaliadas como “excelente” e “muito satisfatória”, atingindo níveis máximos de pontuação em cada avaliação (5 e 4 pontos, respectivamente). Destarte, a demandada não logrou êxito em comprovar que o recorrido não obteve a pontuação necessária para a promoção pretendida, permanecendo, pois, a condenação na forma exarada na origem” (pág. 465). Nesse contexto, deve ser mantido o despacho que negou seguimento ao agravo de instrumento. ATÉ AQUI, NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO. NO ENTANTO, quanto ao ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, assiste razão à Fundação Casa. Do cotejo da tese exposta no acórdão regional com as razões de agravo e o entendimento desta Corte no tocante à matéria devolvida, referente ao IRR-1086-54.2012.5.15.0031, mostra-se prudente o provimento do presente agravo. Agravo conhecido e parcialmente provido . II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO DA FUNDAÇÃO CASA. TST-IRR-1086-51.2012.5.15.0031. Agravo de instrumento a que se dá provimento em virtude de provável contrariedade à OJ nº 4, item I, da SBDI-1/TST. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO DA FUNDAÇÃO CASA. TST-IRR-1086-51.2012.5.15.0031. Sobre a matéria, o Tribunal Pleno desta Corte Superior, ao julgar o IRR-1086-51.2012.5.15.0031, em 22/8/2022, firmou tese jurídica para o Tema Repetitivo nº 8, no sentido de que o agente de apoio socioeducativo da Fundação Casa não tem direito ao adicional de insalubridade. Confira-se a tese fixada: “O Agente de Apoio Socioeducativo da Fundação Casa não tem direito ao adicional de insalubridade, em razão do local da prestação de serviços, na medida em que o eventual risco de contato com adolescentes que possuem doenças infectocontagiosas ocorre no estabelecimento cuja atividade é a tutela de adolescentes em conflito com a lei e não se trata de estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana”. Concluiu-se que o trabalho realizado nas unidades socioeducativas não pode ser equiparado àquele desempenhado em estabelecimentos destinados aos cuidados com a saúde humana, não se enquadrando, portanto, na classificação constante do Anexo 14 da NR 15 do MTE. No presente caso, o Tribunal Regional manteve a sentença que julgara procedente o pedido de deferimento do adicional de insalubridade do autor, o qual desempenhava a atividade de agente de apoio socioeducativo da Fundação Casa. Ante o exposto, verifica-se que a decisão regional está em dissonância com a atual jurisprudência desta Corte. Recurso de revista conhecido por contrariedade à OJ nº 4, item I, da SBDI-1/TST e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0165800-82.2009.5.02.0067. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 13/03/2024. Juntado aos autos em 22/03/2024.)