Recurso de Revista 0001075-15.2011.5.04.0661

EMENTA: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.015/2014. HORAS DE SOBREAVISO. O entendimento contido na Súmula/TST n. 428, consubstanciado na inserção do item II à sua redação é no sentido de que se considera em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por intermédio de aparelho celular, permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. Assim, para que se caracterize o regime de sobreaviso é necessário que se comprove o regime de plantão ou equivalente (sendo prescindível a permanência do empregado em sua residência), não bastando o uso de telefone celular pelo empregado. No caso, do exame do quadro fático-probatório descrito no acórdão regional, verifica-se que o reclamante era submetido a regime de plantão durante os dias de semana, período em que ficava impedido de deixar a cidade e ficava disponível para anteder às chamadas de emergência, por telefone celular, o que caracteriza a sua restrição de liberdade. Conclui-se, portanto, que, na presente hipótese, não é o uso, por si só, do celular que caracteriza o sobreaviso, mas sim a restrição da liberdade do empregado durante seu período de descanso nos dias de semana, eis que poderia ser chamado a qualquer momento nas oportunidades em que era escalado para permanecer em plantão (dias de semana), não podendo sair da cidade, e, por isso, tinha sua liberdade de locomoção comprometida. Ademais, o argumento do TRT de que o autor não era o único a ficar em sobreaviso não o descaracteriza, pois restou demonstrado que o autor estava submetido a regime de sobreaviso durante os dias de semana e que, embora não houvesse obrigação de ficar em sua residência, não podia sair da cidade, podendo ser acionado fora do horário de trabalho, além do que o próprio depoimento testemunhal revelou que " normalmente quem era contatado era o autor ". Portanto, o entendimento do TRT, no sentido de que o reclamante não faz jus ao pagamento das horas em exame, porque, embora estando submetido a regime de sobreaviso, não estava obrigado a permanecer em sua residência, contraria a Súmula 428, II, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. JORNADA DE TRABALHO - PERÍODO EM CHAPECÓ - VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. A alegação de ausência de manifestação do TRT sobre um tema remete à hipótese de negativa de prestação jurisdicional, preliminar que só se conhece por indicação de violação dos artigos 93, IX, da CF, 832 da CLT ou 448 do CPC de 1973, dispositivos não apontados pela parte, o que atrai a incidência da Súmula 459 do TST. De outra parte, não há que se falar em contrariedade ao item II da Súmula n. 338 do TST, porquanto inespecífico, tendo em vista que não trata da prevalência da prova documental, no tocante ao período em que juntados os registros de ponto, eis que a " prova oral produzida, no período em questão, não demonstra a falta de idoneidade da prova documental para retratar a real jornada de trabalho ", mostrando-se, ainda, bastante variáveis as marcações de horário, bem como existente o registro de sobrejornada, o que atrai a aplicação do óbice da Súmula n. 296, I, do TST . Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.015/2014. HORAS EXTRAS - PERÍODO DE 02/06/2006 A 02/12/2007 - ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DO ARTIGO 62, I E II, DA CLT - IMPOSSIBILIDADE. Os artigos 62, I e II e 224, § 2º, da CLT se mostram impertinentes, eis que não tratam da tese processual adotada pelo TRT, referente a não impugnação dos fundamentos da sentença recorrida, o que atraiu a incidência do artigo 514, II, do CPC de 1973. Ademais, quanto ao labor externo, cumpre destacar que o quadro fático-probatório delineado pelo Tribunal Regional, de inviável reexame nesta esfera recursal, a teor do óbice previsto na Súmula/TST n. 126, permite vislumbrar a possibilidade de controle da jornada do reclamante. Assim, para se adotar a versão de que o autor não estava sujeito a controle de jornada, seria necessário o revolvimento dos fatos e provas dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula n. 126 do TST. Também se verifica que os arestos colacionados nas razões de revista são inespecíficos, o que atrai a aplicação do óbice da Súmula n. 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS - ARTIGO 224, § 2º, DA CLT - PROVA DIVIDIDA. O artigo 224, § 2º, da CLT mostra-se impertinente, eis que não trata da distribuição do ônus probatório quando a prova encontra-se dividida quanto aos fatos controvertidos, matéria processual adotada no acórdão recorrido. De fato, o acórdão regional merece ser mantido, tendo em vista que a existência de prova dividida enseja o julgamento em prejuízo de quem detinha o ônus de provar o fato obstativo do direito às horas extras pleiteado (artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC), no caso, o reclamado. Por outro lado, os arestos colacionados, bem como a Súmula n. 102 do TST são inespecíficos, visto que não tratam da distribuição do ônus probatório quando a prova encontra-se dividida quanto aos fatos controvertidos em relação ao enquadramento do reclamante na hipótese do artigo 224, § 2º, da CLT, o que atrai a aplicação do óbice da Súmula n. 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O aresto colacionado e a Orientação Jurisprudencial Transitória n. 70 da SBDI-1 do TST são inservíveis para a demonstração do dissenso jurisprudencial; o primeiro, porque, a teor do artigo 896, "a", da CLT, é proveniente de Turma desta Corte, enquanto que a referida OJ Transitória se mostra inespecífica, eis que trata de situação própria da Caixa Econômica Federal, o que atrai a aplicação o óbice da Súmula n. 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS - DIVISOR. Verifica-se, de plano, que o recurso está mal aparelhado, pois o recorrente não indicou violação de dispositivo legal ou constitucional, contrariedade sumular ou a Orientação Jurisprudencial ou divergência jurisprudencial, hipóteses de cabimento do recurso de revista nos termos das alíneas "a", "b" e "c" do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO. Verifica-se que o acórdão recorrido não se fundamentou na distribuição do ônus da prova, não havendo tese jurídica sobre a matéria, razão pela qual não é possível vislumbrar violação literal aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC/73. Aplicação do óbice da Súmula n. 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. REFLEXOS SALARIAIS DECORRENTES DA REPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. Verifica-se que o TRT não aplicou o entendimento consubstanciado na OJ 394 da SBDI-1/TST, a qual estabelecia que: " A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem '". Cabe esclarecer que o Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do IRR n. 10169-57.2013.5.05.0024, alterou a redação do referido verbete sumular. Em face da modulação estabelecida no item II da referida OJ, não se aplica ao caso a nova redação conferida à OJ 394 da SBDI-1/TST, uma vez que, in casu , não se trata de horas extras trabalhadas a partir de 20/03/2023. Portanto, a antiga redação da Orientação Jurisprudencial n. 394 da SBDI-1 do TST deve continuar a incidir no processo em análise. Recurso de revista conhecido e provido. FÉRIAS. O quadro fático-probatório delineado pelo TRT, de inviável reexame nesta esfera recursal, a teor do óbice previsto na Súmula/TST n. 126, permite vislumbrar que a prova testemunhal " é absolutamente consistente no sentido de que aos empregados do banco não é facultado o gozo de 30 dias de férias, mas tão somente de 20 dias " e que " o reclamado não trouxe aos autos prova pré-constituída relativa ao requerimento da aludida conversão por iniciativa do empregado, nos moldes estabelecidos no artigo 143, § 1º, da CLT ". Assim, para se adotar a versão de que o autor não teria gozado suas férias regulares de forma integral, por sua própria vontade e não por imposição do reclamado, seria necessário o revolvimento dos fatos e provas dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula n. 126 do TST. De outra parte, a discussão acerca do ônus da prova mostra-se irrelevante, porque, no caso concreto, o TRT decidiu com apoio no conjunto fático probatório, em especial, na prova oral dos autos, que evidenciou a obrigatoriedade da venda de 10 dias de férias pelo reclamante, tratando-se, portanto, da aplicação do ônus objetivo da prova, restando despicienda a discussão acerca do ônus subjetivo. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. No caso dos autos o pagamento do adicional de transferência restou incontroverso, restringindo a questão ao exame do correto pagamento do adicional em tela. Assim, não havendo prova do adimplemento do adicional de transferência de 25% do salário do autor, tal como preceituado no artigo 469, § 3º, da CLT, o TRT manteve a condenação. Portanto, não houve tese sobre a provisoriedade da transferência do reclamante, nem sobre o seu ânimo definitivo, eis que o direito ao adicional em epígrafe, repita-se, restou incontroverso, o que atraiu a aplicação do disposto no artigo 334, III, do CPC/1973, o qual dispõe que os fatos " admitidos, no processo, como incontroversos " não dependem de provas. De outra parte, verifica-se que a OJ n. 113 da SBDI-1 do TST, bem como o aresto colacionado nas razões de revista se mostram inespecíficos, visto que sequer tratam da hipótese na qual o direito ao adicional de transferência restou incontroverso, o que atrai a aplicação do óbice da Súmula n. 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0001075-15.2011.5.04.0661. Relator(a): LIANA CHAIB. Data de julgamento: 20/03/2024. Juntado aos autos em 22/03/2024.)