Agravo 0101843-17.2017.5.01.0080

EMENTA: AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. BANCÁRIO NÃO EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. O debate cinge-se à verificação da base de cálculo das horas extraordinárias quando declarado que o empregado da Caixa Econômica Federal não se enquadra na exceção do art. 224, §2º, da CLT. Sobre essa questão, esta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1, firmou entendimento no sentido de que, nos casos em que ausente a fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º , da CLT, com retorno à jornada de 6 horas, deve a parte ser remunerada pelas horas excedentes à sétima e oitava horas como extraordinárias, de modo que a diferença de gratificação de função recebida poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas. Na esteira de precedentes da SBDI-1, a base de cálculo dessas horas extraordinárias deve ser composta pela remuneração correspondente à jornada restabelecida, o que impõe a adoção da gratificação de função prevista no plano de cargos e salários da CEF para a jornada de 6 (seis) horas, nos termos da adequação prevista na OJT 70 da SBDI-1. Correta, portanto, a decisão agravada. Agravo não provido, com aplicação de multa. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-RRAg - 0101843-17.2017.5.01.0080, em que é AGRAVANTE ROBERTO RODRIGUES AMARES e é AGRAVADO CAIXA ECONOMICA FEDERAL. Trata-se de agravo interposto pelo reclamante contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista da reclamada. Na minuta de agravo, a parte defende a incorreção da r. decisão agravada. É o relatório. V O T O 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo. 2 – MÉRITO A parte agravante não se insurge, na minuta de agravo, contra a decisão que denegou seguimento ao seu recurso de revista no tema “cumulação do adicional de incorporação com gratificação de função”, razão pela qual não será objeto de exame. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. BANCÁRIO NÃO EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA A decisão agravada deu provimento ao recurso da reclamada, nos seguintes termos: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. BANCÁRIO NÃO EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA Nas razões de revista, nas quais cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da insurgência, atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte recorrente indica ofensa aos arts. 5º, caput, da Constituição Federal, 113, 187, 422 e 884 do Código Civil, bem como contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 70 da SBDI-1 do TST. Transcreve arestos. Sustenta, em apertada síntese, que a base de cálculo para o serviço extraordinário deve ser o salário padrão da jornada de seis horas diárias. O e. TRT consignou, quanto ao tema: (...) A reclamada opôs embargos de declaração que assim foram rejeitados: (...) O debate cinge-se à verificação da base de cálculo das horas extraordinárias quando declarado que o empregado da Caixa Econômica Federal não se enquadra na exceção do art. 224, §2º, da CLT. Sobre essa questão, esta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1, firmou entendimento no sentido de que, nos casos em que ausente a fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT, com retorno à jornada de 6 horas, deve a parte ser remunerada pelas horas excedentes à sétima e oitava horas como extraordinárias, de modo que a diferença de gratificação de função recebida poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas. Na esteira de precedentes da SBDI-1, a base de cálculo dessas horas extraordinárias deve ser composta pela remuneração correspondente à jornada restabelecida, o que impõe a adoção da gratificação de função prevista no plano de cargos e salários da CEF para a jornada de 6 (seis) horas, nos termos da adequação prevista na OJT 70 da SBDI-1. Eis a jurisprudência da SBDI-1: RECURSO DE EMBARGOS. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. OPÇÃO PELA JORNADA DE 8 (OITO) HORAS. INEFICÁCIA. JORNADA RESTABELECIDA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO CORRESPONDENTE À JORNADA PREVISTA NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DA CEF. A Egrégia 8ª Turma deste Tribunal Superior conheceu do recurso de revista do Sindicato reclamante, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST e, no mérito, deu-lhe provimento para determinar que as horas extras excedentes à 6ª (sexta) diária sejam calculadas com base no valor previsto no Plano de Cargos e Salários para uma jornada de 6 (seis) horas. O debate cinge-se à verificação da base de cálculo das horas extraordinárias quando declarada ineficaz a adesão do empregado da Caixa Econômica Federal à jornada de 8 (oito) horas e retorno à jornada de 6 (seis) horas, especialmente quanto à gratificação de função. Sobre essa questão, esta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1, firmou entendimento no sentido de, nos casos em que ausente a fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do PCCS da Caixa Econômica Federal, o que implica retorno à jornada de 6 horas, devendo a parte ser remunerada pelas horas excedentes à sétima e oitava horas como extraordinárias. Na esteira de precedentes da SBDI-1, a base de cálculo dessas horas extraordinárias deve ser composta pela remuneração correspondente à jornada restabelecida, o que impõe a adoção da gratificação de função prevista no plano de cargos e salários da CEF para a jornada de 6 (seis) horas. Precedentes. O apelo, portanto, esbarra no óbice do artigo 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR-1436-68.2010.5.09.0001, Relator Ministro: Breno Medeiros, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 10/8/2018). "AGRAVO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. DECISÃO EMBARGADA PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM A OJT 70 DA SBDI-1 DO TST. ART. 894, §2º, DA CLT. Na hipótese dos autos, o Agravante insurge-se contra o acórdão proferido pela 1ª Turma, que deu provimento ao recurso interposto pela Reclamada para deferir a compensação das horas extras com a diferença da gratificação de função recebida, nos termos da Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SBDI-1 do TST, porquanto não configurado o exercício de cargo de confiança. Nesse cenário, constata-se que a decisão embargada foi proferida em sintonia com a OJT 70 da SBDI-1, visto que a determinação da compensação decorreu do retorno à jornada de seis horas, pelo não exercício da função de confiança, nos termos do art. 224, §2º, da CLT. Também no que se refere à base de cálculo das horas extras, a decisão não merece reparos. Esta Corte Superior já pacificou entendimento no sentido de que, nas situações como a dos autos, o cálculo deve ser feito levando-se em consideração a remuneração percebida para a jornada de seis horas. Dessa forma, o apelo não demonstrou a incorreção da decisão que denegou seguimento ao recurso, amparada no artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo a que se nega provimento" (Ag-E-ED-Ag-ARR-1411-69.2012.5.09.0006, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 04/03/2022). "RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO NÃO EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO ESTABELECIDA PARA A JORNADA DE SEIS HORAS. MATÉRIA PACIFICADA. Em hipóteses como a dos autos, em que reconhecida a ausência de fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT e, em decorrência, a ineficácia da opção do bancário - empregado da Caixa Econômica Federal - pela jornada de oito horas, deve ser considerada, no cálculo das horas extras, a gratificação estabelecida para a jornada de seis horas. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-RR-1641-10.2013.5.07.0014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 28/10/2021). [...] BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INEFICÁCIA DAOPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. GRATIFICAÇÃO PAGA PARA UMA JORNADA DE SEIS HORAS. Ao afastar a hipótese de enquadramento da autora na previsão contida no § 2° do artigo 224 da CLT e entender, portanto, devidas as horas extras excedentes da 6ª diária, considera-se, como base de cálculo das horas extraordinárias, o valor previsto no plano de cargos e salários da reclamada relativo aos empregados que têm jornada de trabalho de seis horas , sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante. Precedentes. Embargos não conhecidos. [...] (Processo: E-RR - 1183-41.2011.5.01.0301 Data de Julgamento: 05/09/2019, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/09/2019). Verifico, assim, a existência de transcendência política apta ao conhecimento da revista. Ante o exposto, com fulcro no art. 118, X, do Regimento Interno desta Corte, conheço do recurso de revista no tema “base de cálculo das horas extras”, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 70 da SBDI-1 do TST e, no mérito, estando a decisão regional em desconformidade com a iterativa jurisprudência desta Corte, dou-lhe provimento para determinar que a base de cálculo das horas extras deferidas em juízo deve considerar a gratificação referente à jornada de seis horas diárias. (...) Na minuta de agravo interno, aponta má-aplicação da Orientação Jurisprudencial transitória nº 70 da SBDI-1 do TST e contrariedade à Súmula nº 109 do TST. Transcreve arestos. No referido recurso, assevera que “incabível qualquer compensação dos valores quitados a título de gratificação de função com as horas extras deferidas, visto que aquela parcela se vincula às atividades exercidas, enquanto esta, ao labor sobrejornada, devendo ser observado o teor da Súmula 109 do C.TST”. Insiste que “inaplicável o teor da Orientação jurisprudencial Transitória nº 70 ao caso concreto, eis que deve ser observado que viola o estabelecido na Súmula n° 109 do C. TST, que veda a compensação no caso do bancário que não se enquadra no § 2ºdo art. 224 da CLT, como no caso em tela, não se podendo compensar porque estas possuem naturezas jurídica totalmente distinta”. Caso mantida a aplicação da OJT 70 da SBDI-1 do TST, requer limitação até a data de 30/06/2010, “posto que, a partir de 01/07/2010 passou a viger na CEF o PFG/2010 – plano de funções gratificadas de 2010, cuja hipótese não foi abarcada na referida orientação, já que versava sobre situação do antigo PCS”. Examino. O e. TRT consignou, quanto ao tema: Horas extras. Na inicial, narrou o reclamante que o contrato de trabalho mantido com a ré teve início em 19/05/1984 e, por iniciativa do empregado, findou em 27/03/2017. Alegou que, durante o período de 14 de julho de 2008 a 01 de outubro de 2015, cumpriu jornada excedente à previsão do artigo 224, caput, da CLT, requerendo a condenação da reclamada ao pagamento como extras das 7ª e 8ª horas trabalhadas. A reclamada, em contestação (Id. 1763f85 - Pág. 19/22), sustentou o exercício de cargo de confiança. A duração da jornada dos bancários está regulada pelo art. 224 da CLT, que fixa em seis horas diárias, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas semanais. O §2º do mesmo dispositivo excepciona tal jornada em relação àqueles servidores que exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, ou que desempenhem cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. No entanto, a configuração do exercício da função de confiança a que se refere essa disposição legal não está vinculada apenas à nomenclatura do cargo e ao recebimento de gratificação, dependendo também da prova das reais atribuições do empregado. Inteligência da Súmula 102, I, do C. TST. A função de confiança pressupõe, além da liberdade na execução das tarefas, poderes mínimos de mando e gestão. Embora a redação do dispositivo de fato pareça abranger, sem muita rigidez, quaisquer "outros cargos de confiança", é certo que iterativa jurisprudência considera que o enquadramento na hipótese do §2º do art. 224 da CLT depende de prova de que as atribuições do cargo envolvem status hierárquico diferenciado e especial fidúcia. Nesse contexto, vejamos o conteúdo da prova testemunhal. A testemunha da reclamada não foi ouvida pelo Juízo, uma vez que demonstrou interesse na causa ao declarar que "veio ajudar a Caixa" (Id. d644f2d - Pág. 1). Por sua vez, a testemunha do reclamante, Sr. Eldo Franco Paixão, declarou (Id. d644f2d - Pág. 1/2): "que saiu em 2017 por aposentadoria e trabalhava no mesmo setor do reclamante; que o reclamante trabalhava nesse andar há 7 anos e o depoente há mais tempo; que o depoente é engenheiro e trabalhar interna e externamente; que o reclamante foi para o andar no cargo de escriturário; que o reclamante neste cargo acompanhava demandas de unidades da Caixa, como manutenção e também no setor do site da Caixa; que o reclamante tinha um equipe que trabalhava com ele; que o reclamante recebia as demandas pelo sistema e distribuía e acompanhava o cumprimento, inclusive se o prazo estava sendo cumprido; que o reclamante estava subordinado ao gerente de filial; que acha que essas pessoas que trabalhavam no setor estavam subordinadas ao gerente de filial e existe uma pessoa em casa setor que acompanha o cumprimento das demandas, que era o caso do reclamante; que o reclamante não poderia advertir, transferir ou promover esses funcionários; que acredita que o reclamante, como responsável pela equipe, assinava a folha das pessoas que trabalhavam na equipe; que não sabe informar se o reclamante poderia abonar faltas ou resolver problemas de atrasos; que não sabe se era o gerente de filial que homologava faltas; que o reclamante nunca substituiu o gerente de filial; que o reclamante não tinha uma alçada porque a contratação era com o gerente de filial; que as áreas podem comunicar que o contrato terceirizado não está sendo cumprido como deveria, mas a finalização é com o gerente de filial; que abaixo do gerente de filial existiam 9 ou 10 coordenações; que quando tinha uma penalização repassava para o coordenador e este para o gerente de filial; que existia um coordenador que se reportava no setor; que quando tinha o ponto, era esse coordenador que assinava, validando o ponto, atestando a ciência". Extrai-se desse depoimento que o autor desempenhava atividades meramente técnicas e rotineiras, não havendo nenhuma prova no processo acerca de um maior grau de responsabilidade em comparação aos demais serviços bancários (como aqueles praticados por escriturários, caixas, atendentes e similares). Também não há evidências de assinatura autorizada, mandato ou subordinados, pelo contrário, considerando os termos do depoimento pessoal do preposto da ré. Enfim, não se vislumbra o efetivo exercício de função de confiança nos moldes do § 2º do artigo 224 da CLT, a excepcionar o trabalhador da jornada de 6 horas. Por tais motivos, está correto o enquadramento do autor no caput do art. 224 da CLT. Independentemente da análise de uma suposta alteração contratual lesiva para o trabalhador, ambas as partes concordam que, nos termos dos instrumentos normativos da categoria, como igualmente em face do que dispõe o art. 224, § 2º, da CLT, para que o autor tivesse a sua jornada alterada para 8 horas seria necessária a presença do elemento objetivo, traduzido pelo recebimento de gratificação superior a 1/3 do salário, e do elemento subjetivo, traduzido pela fidúcia diferenciada, que, como visto, não foi caracterizada. Por fim, a tese de que o autor não se opôs à jornada de oito horas não convence. O procedimento adotado pela ré violou os termos da lei. Bem sabe a reclamada o que ocorreria caso o autor, mesmo sendo uma pessoa instruída, se opusesse à alteração contratual prejudicial verificada. Fica claro que o acionante não manifestou livremente a sua vontade. Por sua vez, a gratificação de função podia contraprestar uma responsabilidade adicional, mas não a ponto de enquadrar o autor na exceção do § 2º do art. 224 da CLT e tampouco remunerar ou compensar horas extras além da 6ª diária. Neste mesmo sentido destaco a Súmula 109 do C. TST: "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem." O requerimento para que as horas extras sejam calculadas com base no salário pago ao exercente da jornada de 6 horas carece de amparo legal, devendo ser aplicado o entendimento sedimentado na Súmula 264 do C. TST. Ressalto, por oportuno, que o caso aqui analisado é distinto daquele previsto na OJ Transitória 70 da SDI-I do C. TST, que trata da possibilidade de compensação da diferença de gratificação de função recebida quando, ausente a fidúcia especial prevista no artigo 224, §2º da CLT, se torna ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da CEF. Não restou comprovada a alegação de que o reclamante teria substituído o Gerente Geral (Id. c6dccba - Pág. 23), sendo indevido, portanto, o enquadramento no art. 62, II da CLT. Considerando a procedência do pedido de horas extras, são devidos reflexos nas férias acrescidas de um terço, 13º salários, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%. Por fim, merece pequeno reparo a r. sentença de primeiro grau para que sejam observados os dias efetivamente laborados no cálculo das horas extras, bem como a evolução salarial do reclamante, nos termos da súmula 347 do C. TST. Dou parcial provimento. (destaques acrescidos) Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração que assim foram rejeitados: Inexistência de omissão. Não se pode falar em omissão do julgado. O que a ora embargante pretende, na realidade, é que este órgão julgador faça uma nova avaliação dos elementos dos autos, pretensão evidentemente descabida, pois o julgamento já está encerrado. Como registrado no aresto embargado, "(...) em decisão proferida nos autos do RE nº 590.415/SC, da lavra do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, com repercussão geral reconhecida, o E. Supremo Tribunal Federal dispôs que é válida cláusula que dá quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas oriundas do contrato de trabalho nos planos de dispensa voluntária (PDV), desde que conste expressamente do acordo coletivo que os aprovou e dos demais instrumentos celebrados com o empregado"(Id. d75b2d5 - Pág. 3). E, ainda, restou expressamente consignado que "no presente caso, não há notícia de que o PDVE tenha sido instituído por meio de negociação coletiva. Os acordos coletivos apresentados não o preveem, tendo sido instituído por regulamento próprio (documento Id. ab3745a - Pág. 4/5), o qual nada menciona acerca de quitação geral" (Id. d75b2d5 - Pág. 4). Sendo assim, descabe a manifestação acerca da ausência de prova de dolo ou coação, bem como dos artigos 7º, I da Constituição Federal, e 110, 422 e 840 do Código Civil, pois o convencimento dos integrantes desta Turma deu-se em análise da decisão proferida pela Suprema Corte, com repercussão geral reconhecida, aplicando-se, no caso, a Orientação Jurisprudencial da OJ 270, da SDI-I do C. TST. Com relação às horas extras, também sem razão a embargante, considerando que o acórdão não padece dos vícios apontados. A aplicação da OJ Transitória 70 da SDI-I do C. TST foi afastada pelo aresto embargado, por se destinar, especificamente, para uma situação transitória em que se enquadram determinados empregados da reclamada, que poderiam ter optado pela jornada de seis ou de oito horas diárias, com acréscimo patrimonial correspondente. A imposição da compensação, prevista no referido verbete, decorreu diretamente do fato de que havia a possibilidade concreta da subsistência de dois regimes de jornada e gratificação, disponíveis para a adesão do empregado, não sendo esta a hipótese dos autos. Não havendo identidade de situações fáticas, ao contrário do que pretende a ora embargante, não há que se falar em enriquecimento sem causa. Em resumo, não há qualquer omissão no acórdão desta Turma, não merecendo acolhimento os embargos de declaração da ré, muito menos para fins de prequestionamento. Se no entender da embargante o acórdão não se posicionou de forma justa diante dos elementos dos autos ou violou diretamente dispositivos legais e constitucionais, não são os embargos de declaração o recurso adequado a tal revisão. (destaques acrescidos) (Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Acórdão: 0101843-17.2017.5.01.0080. Relator(a): BRENO MEDEIROS. Data de julgamento: 02/10/2024. Juntado aos autos em 07/10/2024.)