Resposta rápida
Sim. Segundo entendimento do STJ divulgado em informativo, os gases ventados são perdas inerentes ao processo produtivo e, mesmo não comercializados, não afastam o direito ao crédito de ICMS sobre a energia elétrica consumida na industrialização, nos termos do art. 33, II, b, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir).
Por que a destinação do produto é irrelevante
A Lei Kandir autoriza o creditamento do ICMS sobre energia elétrica quando ela é consumida no processo de industrialização (art. 33, II, b) e permite o aproveitamento de créditos de produtos intermediários necessários ao objeto social da empresa (art. 20, caput e § 1º). Em nenhum momento o legislador condicionou o crédito à destinação dada à mercadoria final.
Para o STJ, não cabe ao Judiciário criar uma limitação que a lei não previu. Se a energia foi efetivamente consumida na produção, o crédito é devido, ainda que parte do resultado (os gases ventados) seja descartada na atmosfera por não atender aos padrões de qualidade ou por razões de segurança industrial.
O conceito de refugo e o alcance do entendimento
O Tribunal tratou os gases ventados como refugo, ou seja, perdas inerentes a qualquer processo produtivo, o que reforça a linha da Primeira Seção de admitir creditamento na aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo, desde que comprovada a essencialidade em relação à atividade-fim.
Na prática, empresas com perdas técnicas no processo de industrialização têm fundamento para resistir a estornos de crédito baseados apenas na não comercialização do subproduto. A comprovação do consumo da energia no processo produtivo e da essencialidade é examinada caso a caso pelos tribunais.
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