O critério da capacidade tributária ativa
As contribuições destinadas a terceiros, como as recolhidas em favor de entidades do chamado Sistema S, são arrecadadas e fiscalizadas pela União, ainda que o produto seja repassado a essas entidades. A súmula adota como critério a capacidade tributária ativa: responde pela restituição quem tem o poder de arrecadar, fiscalizar e cobrar o tributo.
Se a entidade terceira apenas recebe o repasse dos valores, ela é mera destinatária e não integra a relação jurídico-tributária. Por isso, falta a ela legitimidade para ser demandada na ação de restituição, que deve ser dirigida contra a União.
O que isso significa na prática
Para quem pretende recuperar contribuições de terceiros pagas indevidamente, a súmula orienta a formação correta do polo passivo e evita a extinção do processo por ilegitimidade. Incluir a entidade destinatária junto com a União, quando ela não detém capacidade tributária ativa, tende a levar à exclusão dessa parte.
Os tribunais examinam caso a caso se a entidade exerce ou não funções de arrecadação e fiscalização. As decisões recentes listadas abaixo mostram como o entendimento vem sendo aplicado.
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