Tema 959 da Repercussão Geral (STF) · RE 1.038.925
“É inconstitucional a expressão "e liberdade provisória", constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006.”
Preso por tráfico de drogas tem direito à liberdade provisória?
Atualizado em 07/07/2026 · Fundamentado em jurisprudência de STF
Resposta rápida
Sim, é possível. No Tema 959, o STF declarou inconstitucional a expressão "e liberdade provisória" do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006, derrubando a vedação automática ao benefício para presos por tráfico de drogas. Isso não garante soltura em todo caso: o juiz decide conforme os requisitos legais da prisão preventiva.
O fim da proibição automática
O artigo 44 da Lei de Drogas vedava, em abstrato, a liberdade provisória para os crimes que menciona, entre eles o tráfico. O STF considerou inconstitucional essa proibição genérica, por retirar do juiz a possibilidade de analisar a situação concreta do preso.
Com a decisão, a prisão de quem responde por tráfico deixa de ser obrigatória por força de lei: a manutenção da custódia precisa de fundamentação individualizada.
O que continua valendo
A tese não criou direito automático à soltura. O juiz pode decretar ou manter a prisão preventiva quando presentes os requisitos legais, como risco à ordem pública, à instrução ou à aplicação da lei penal, sempre com base em elementos concretos do caso.
O que não se admite mais é negar a liberdade provisória apenas invocando a gravidade abstrata do tráfico ou a antiga vedação legal, sem exame das circunstâncias específicas.
O que isso significa na prática
Preso em flagrante por tráfico pode pleitear liberdade provisória, e a decisão dependerá da análise individualizada do juiz, inclusive na audiência de custódia. Os tribunais examinam caso a caso a necessidade da prisão, como mostram as decisões listadas ao lado.
O que dizem os tribunais
Decisões recentes sobre o tema
Selecionadas automaticamente na nossa base e atualizadas com frequência.
HC 148.437
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 11/12/2018
EMENTA: HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE. Uma vez decorrendo a prisão preventiva de flagrante, em que surpreendido o agente com porçã…
RE 1.038.925
Tribunal Pleno · Rel. Gilmar Mendes · j. 18/08/2017
EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. Vedação legal de liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF. 3. Reafirmação de jurisprudência. 4. Proposta de fixação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal. (RE 1038925 RG, Relator(a…
HC 135.992
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 15/08/2017
EMENTA: HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus mostra-se adequado quer se trate de ato individual, quer de Colegiado. PRISÃO PREVENTIVA – IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação, considerado o princípio da não culpabilidade, é insuficiente, por si só, a levar à prisão provisória. PRISÃO PREVENTIVA – AFASTAMENTO – ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. O Supremo, no julgamento do habeas corpus nº 104.339, declarou a inconstitucionalidade da cláusula do artigo 44 da …
HC 124.944
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 01/08/2017
EMENTA: INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. O instituto da supressão de instância somente é cabível em se tratando de enfoque a beneficiar o paciente, parte única no habeas corpus. HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO NA ORIGEM – JULGAMENTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. O fato de haver ocorrido julgamento de impetração na origem, indeferindo-se a ordem, não implica prejuízo do habeas corpus formalizado no Supremo. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. A fixação do regime de cumprimento da pena é norteada pelas ci…
HC 129.714
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 11/10/2016
EMENTA: PENA – REGIME FECHADO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990. A imposição do regime inicial fechado, prevista na Lei de Crimes Hediondos, é inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: habeas corpus nº 111.840, relator o ministro Dias Toffoli, julgado pelo Pleno em 27 de junho de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2013. PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DA…
HC 125.188
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 04/10/2016
EMENTA: PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. A vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o princípio da individualização da pena – habeas corpus nº 97.256, relator o ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1º de setembro de 2010 pelo Pleno, acórdão p…
Pesquise a jurisprudência completa
Busque decisões sobre este e outros temas em dezenas de tribunais brasileiros.
Pesquisar jurisprudênciaPerguntas relacionadas
Como elaboramos esta resposta
As citações são conferidas contra a nossa base de jurisprudência antes da publicação, e a lista de decisões recentes é gerada automaticamente a partir dela. Este conteúdo tem caráter informativo e não constitui aconselhamento jurídico; para um caso concreto, procure um advogado.