Tema 959 da Repercussão Geral (STF) · RE 1.038.925
“É inconstitucional a expressão "e liberdade provisória", constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006.”
O juiz pode negar liberdade provisória só porque o crime é tráfico de drogas?
Atualizado em 07/07/2026 · Fundamentado em jurisprudência de STF
Resposta rápida
Não. O STF decidiu no Tema 959 que é inconstitucional a expressão "e liberdade provisória" do artigo 44 da Lei de Drogas, ou seja, a vedação automática caiu. O juiz não pode negar liberdade provisória apenas porque o crime imputado é tráfico: precisa examinar o caso concreto e fundamentar eventual prisão.
O que o STF declarou inconstitucional
O artigo 44 da Lei 11.343/2006 proibia, de forma genérica, a concessão de liberdade provisória a quem respondesse por tráfico de drogas e crimes equiparados. O STF entendeu que essa proibição em abstrato, feita pelo próprio legislador, é inconstitucional, e retirou do texto a expressão "e liberdade provisória".
Com isso, deixa de existir uma vedação automática que dispense o juiz de analisar a situação individual do acusado. A gravidade abstrata do delito, por si só, não substitui a avaliação concreta que a Constituição exige para manter alguém preso antes da condenação definitiva.
O que muda na prática
A decisão não significa que todo acusado de tráfico será solto. O juiz continua podendo decretar ou manter a prisão preventiva, desde que aponte fundamentos concretos, como risco à ordem pública, à instrução ou à aplicação da lei penal. O que não pode é negar a liberdade provisória citando apenas o tipo penal.
Na prática, decisões que negam liberdade provisória com base exclusiva na natureza do crime tendem a ser revistas. Os tribunais examinam caso a caso se a fundamentação apresentada é idônea e específica.
O que dizem os tribunais
Decisões recentes sobre o tema
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HC 100.949
Tribunal Pleno · Rel. Edson Fachin · j. 13/06/2018
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT PREJUDICADO. 1. A superveniência da extinção da punibilidade do agente, diante do reconhecimento da prescrição, com trânsito em julgado na origem, acarreta a perda de objeto do writ no qual pleiteava a concessão da liberdade pro…
RE 1.038.925
Tribunal Pleno · Rel. Gilmar Mendes · j. 18/08/2017
EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. Vedação legal de liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF. 3. Reafirmação de jurisprudência. 4. Proposta de fixação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal. (RE 1038925 RG, Relator(a…
HC 129.714
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 11/10/2016
EMENTA: PENA – REGIME FECHADO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990. A imposição do regime inicial fechado, prevista na Lei de Crimes Hediondos, é inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: habeas corpus nº 111.840, relator o ministro Dias Toffoli, julgado pelo Pleno em 27 de junho de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2013. PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DA…
HC 125.188
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 04/10/2016
EMENTA: PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. A vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o princípio da individualização da pena – habeas corpus nº 97.256, relator o ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1º de setembro de 2010 pelo Pleno, acórdão p…
HC 123.717
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 05/04/2016
EMENTA: PRISÃO PREVENTIVA – EXECUÇÃO PRECOCE. É impróprio confundir execução precoce da pena com prisão preventiva. Esta última não pode ser utilizada como meio para observância da pena antes da formação da culpa. TRÁFICO DE DROGAS – VEDAÇÃO À LIBERDADE – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. O Plenário, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339/SP, em 11 de maio de 2012, relator ministro Gilmar Mendes, acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de dezemb…
HC 123.329
Primeira Turma · Rel. Marco Aurélio · j. 16/02/2016
EMENTA: PENA – REGIME FECHADO – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90. A imposição do regime inicial fechado, prevista na Lei de Crimes Hediondos, é inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: Habeas Corpus nº 111.840, da relatoria do ministro Dias Toffoli, julgado pelo Pleno em 27 de junho de 2012, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2013. PENA – TRÁFICO DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIV…
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