A Súmula 308 do STJ sobre hipoteca se aplica aos imóveis com alienação fiduciária?

“Alienação fiduciária. Súmula n. 308 do STJ. Inaplicabilidade. Ratio decidendi . Similaridade normativa. Hipoteca. Inexistência. Venda a non domino . Promessa de compra e venda. Cessão de direito. Terceiro de boa-fé. Irrelevância. Proprietário fiduciário. Ineficácia. Não deve ser aplicado, por analogia, o entendimento firmado na Súmula n. 308 do STJ aos casos envolvendo garantia real por alienação fiduciária. A controvérsia se concentra na possibilidade de aplicação, por analogia, da Súmula n. 308 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aos casos envolvendo garantia por alienação fiduciária. A Súmula n. 308/STJ estabelece que a hipoteca firmada entre a incorporadora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não possui eficácia perante os adquirentes do imóvel. Nesse sentido, a hipoteca é um direito real de garantia que incide sobre um imóvel para assegurar o pagamento de uma dívida. Nesse caso, o devedor, proprietário do imóvel, concede ao credor o direito de preferência no recebimento do crédito em caso de inadimplência, mediante a constituição de uma garantia sobre o imóvel. Por outro lado, a alienação fiduciária é um instituto previsto na Lei n. 9.514/1997, que permite a transferência da propriedade do bem - no caso, o imóvel - ao credor fiduciário, geralmente instituição financeira, como garantia do contrato de financiamento ou empréstimo (art. 22). Nesse caso, o devedor fiduciante transfere a propriedade do imóvel ao credor até que a dívida seja quitada. Após o pagamento integral, a propriedade é transferida de volta ao devedor. Desse modo, para o credor fiduciário, a propriedade fiduciária representa direito real sobre bem próprio, sujeita a condição resolutiva, enquanto a hipoteca constitui direito real sobre bem alheio. Do ponto de vista do devedor, na alienação fiduciária, ele possui o direito de adquirir o imóvel, enquanto, na hipoteca, ele se mantém na propriedade do bem. As implicações principais dessas diferenças são a titularidade do bem oferecido como garantia e o desdobramento da posse. Assim, no caso da hipoteca, o devedor é tanto o proprietário quanto o possuidor direto do imóvel, enquanto o credor detém apenas direito real de garantia. Por outro lado, na propriedade fiduciária, há uma separação da posse, permitindo que o devedor possua o bem diretamente, além de ter o direito real de aquisição, enquanto o credor possui a propriedade sujeita a condição resolutiva e é o possuidor indireto. Infere-se daí que, quando o devedor hipotecário firma um contrato de promessa de compra e venda de imóvel com terceiro de boa-fé, ele está negociando bem do qual é proprietário. No entanto, essa situação distingue-se significativamente daquela do devedor fiduciante, uma vez que, ao negociar bem garantido fiduciariamente, venderá imóvel que pertence ao credor fiduciário. Logo, não há como justificar a aplicação da Súmula n. 308/STJ à alienação fiduciária diante do tratamento normativo distinto conferido aos devedores de ambas as garantias reais. Enquanto o devedor hipotecário detém a propriedade, o devedor fiduciante possui apenas a posse direta do imóvel, sendo, portanto, o negócio jurídico celebrado com terceiro de boa-fé ineficaz em face do proprietário do bem, o credor fiduciário. Esse é o entendimento pacífico desta Corte Superior, segundo a qual, na venda a non domino , o negócio jurídico realizado por quem não é dono não produz efeito algum em relação ao proprietário, havendo nulidade absoluta, impossível de ser convalidada pelo transcurso do tempo, sendo irrelevante a boa-fé do adquirente. Diante desse contexto, se o devedor fiduciante, por contrato de promessa de compra e venda ou de cessão de direito, negocia com terceiro de boa-fé bem imóvel de propriedade do credor fiduciário, tal transação não afeta a alienação fiduciária devidamente registrada por escritura pública. Consequentemente, torna-se inviável aplicar o entendimento sumular. A aplicação da Súmula n. 308/STJ aos contratos de alienação fiduciária pode gerar efeitos prejudiciais aos próprios consumidores, tendo em vista o aumento do risco percebido pelos agentes financeiros ao concederem financiamentos para aquisição de imóveis, com a consequente elevação do custo de crédito. Ainda há outro fator a ser considerado: a ratio decidendi dos precedentes que deram ensejo à Súmula n. 308/STJ está intrinsecamente ligada ao fato de o imóvel, dado como garantia hipotecária, ter sido adquirido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, o qual estabelece normas mais protetivas para as partes vulneráveis. Portanto, o entendimento sintetizado nessa nota sumular não se aplica aos casos em que a transação imobiliária foi realizada pelo Sistema Financeiro Imobiliário. Por fim, não é possível estender uma hipótese de exceção normativa para restringir a aplicação de regra jurídica válida. A Súmula n. 308/STJ criou uma exceção à regra geral do direito imobiliário sobre a prioridade registral, ao afirmar que a hipoteca celebrada entre a incorporadora e a instituição financeira não teria eficácia perante os adquirentes que conseguiram crédito por intermédio do Sistema Financeiro da Habitação. Por sua vez, há regra jurídica válida acerca da hipótese de negócio jurídico realizado pelo devedor fiduciante e seus efeitos sobre o adquirente da obrigação. A Lei n. 9.514/1997 é clara e literal ao exigir a anuência expressa do credor fiduciário para que o devedor fiduciante possa transmitir os direitos sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia. Essa transferência implica que o adquirente assuma todas as obrigações relacionadas ao imóvel em questão (art. 29). Por isso, se, por contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel ou de cessão de direitos, o devedor fiduciante negociou bem imóvel de titularidade do credor fiduciário sem sua expressa anuência, esse acordo apenas produzirá efeitos entre os contratantes. Lei n. 9.514 /1997, art. 22 e 29 . Súmula Anotada n. 308 Jurisprudência em Teses / DIREITO CIVIL - EDIÇÃO N. 110: DOS CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E DE COMPRA E VENDA DE BENS IMÓVEIS - II Pesquisa Pronta / DIREITO EMPRESARIAL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Informativo de Jurisprudência n. 594”