Resposta rápida
Em regra, não. O STJ, em julgado divulgado em informativo de jurisprudência, decidiu que a mera utilização de design em domínio público não configura, por si, concorrência desleal por violação de trade dress. A proteção do conjunto-imagem exige a prova de requisitos: ausência de caráter meramente funcional, distintividade, possibilidade de confusão ou associação indevida e anterioridade de uso.
O que é preciso provar para proteger o trade dress
Trade dress é o conjunto de características visuais que forma a aparência geral de um produto ou serviço. Mesmo sem previsão expressa em lei e sem registro de propriedade industrial, ele recebe amparo pela via da repressão à concorrência desleal, com base em dispositivos como os arts. 195, III, e 209 da Lei 9.279/1996.
Essa proteção, porém, não é automática. Não basta ao titular demonstrar que usa determinado conjunto-imagem: é preciso comprovar que os elementos visuais não são meramente funcionais, que o conjunto tem distintividade frente aos concorrentes, que há risco de confusão ou associação indevida no público consumidor e que o uso é anterior ao do suposto imitador.
O peso do domínio público e do ônus da prova
Quando o titular não registrou desenho industrial e não comprova anterioridade nem distintividade, presume-se que os elementos estéticos semelhantes estão em domínio público, e seu uso por concorrente é conduta lícita. Elementos funcionais ou de uso comum não podem ser monopolizados pela via da concorrência desleal.
O grau de proteção é proporcional à distintividade: conjuntos-imagem únicos e marcantes recebem tutela mais ampla. Como a análise envolve prova de mercado e comparação visual, os tribunais examinam cada caso concretamente, sem presunção em favor de quem alega a imitação.
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