Acórdão

RECURSO ESPECIAL. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONCEITOS DISTINTOS. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL COMPREENDIDA NO PRÓPRIO TIPO PENAL. 1. Consoante orientação pacífica das Cortes Superiores, a agravante genérica, prevista no art. 61, I, do Código Penal, não afronta a Constituição Federal. Ao contrário, sua incidência reforça os princípios da isonomia e da individualização da pena, visto que objetiva apenas repreender com maior severidade o acusado que volta a delinquir. 2. De notar que as circunstâncias referidas no art. 59 não se confundem com as circunstâncias legais previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66, todos do Código Penal. Com efeito, os maus antecedentes devem ser avaliados na primeira fase da dosimetria da pena, enquanto que a reincidência, na segunda fase, sendo ambos de aplicação obrigatória, como determina claramente a legislação penal. 3. No caso, além de ações penais em curso, o recorrido ostenta duas condenações definitivas, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, com bem ressaltou o Parquet. 4. Observa-se, ainda, a ocorrência de violação à regra legal contida no art. 59 do Código Penal, que deve ser analisada, de ofício, em favor do recorrido. Com efeito, esta Corte firmou compreensão no sentido de que, "a não restituição da res furtiva não pode justificar o aumento da pena-base a título de conseqüência do crime por se tratar de aspecto inerente ao próprio tipo penal de roubo." (HC nº 81.656/DF, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 23/06/2008). Portanto, essa circunstância judicia deve ser afastada do quantum da pena-base. 5. De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo. 6. Recurso especial a que se dá provimento para aplicar o art. 61, inciso I, do Código Penal. Habeas corpus concedido, de ofício, para, afastando a circunstância judicial indevidamente valorada, reduzir a pena recaída sobre o recorrido. Em consequência, fixo, definitivamente, a reprimenda em 7 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no fechado, e 10 (dez) dias-multa. (REsp n. 683.122/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 24/11/2009, DJe de 3/5/2010.)