Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade (HC nº 39.030/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/04/2005). II - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da CF/88). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes do STF e STJ). III - In casu, verifica-se que a r. decisão de primeiro grau apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível quanto ao aumento de pena em razão da conduta social e personalidade do agente. IV - Com efeito, não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base (Precedentes). V - Lado outro, há fundamentação concreta para elevar a pena-base um pouco acima do mínimo legal somente no que tange aos maus antecedentes do agente. VI - "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula nº 241/STJ). No caso em tela tal preceito foi observado. O paciente ostenta duas condenações transitadas em julgado em seu desfavor, uma é apta para caracterizar os maus antecedentes, e a outra, a agravante prevista no art. 61, I, do CP. VII - Sendo desfavorável uma circunstância judicial (art. 59 do CP) a pena-base do crime de tráfico não poderá ser reduzida ao mínimo legal. Writ parcialmente concedido para que e. Tribunal de origem fixe nova pena-base desconsiderando a conduta social e a personalidade do agente. (HC n. 146.794/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/2/2010, DJe de 29/3/2010.)