Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENAS: 3 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 50 DIAS-MULTA. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. REDUÇÃO DE 1/6 ATÉ 2/3 DA PENA. RETROATIVIDADE DO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (NOVA LEI DE DROGAS). IMPOSSIBILIDADE, NO CASO. RECONHECIMENTO, EM APELAÇÃO, DE QUE O PACIENTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E PRATICA TRÁFICO DE ENTORPECENTES, INCABÍVEL O ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CPB. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE SURSIS PREJUDICADO ANTE A NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4o. DA LEI 11.343/2006, ALÉM DA AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 77 DO CPB. PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE SUPOSTAMENTE PORTADOR DO VÍRUS HIV. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL (3 ANOS). ILEGALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A redução da pena de 1/6 até 2/3, prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, objetivou suavizar a situação do acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, proibida, de qualquer forma, a conversão em restritiva de direito. 2. O § 4o. do art. 33 da Nova Lei de Drogas faz referência expressa ao caput deste artigo, sendo parte integrante do seu enunciado, que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos. Sua razão de ser é para afastar possível ofensa ao princípio da proporcionalidade, permitindo ao Magistrado que, diante da situação concreta, mitigue a sanção penal do traficante ocasional ou do réu primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa; assim, não há como interpretá-lo isoladamente do contexto da novel legislação. 3. No caso concreto, o acórdão que julgou a Apelação indicou a habitualidade da conduta ilícita, consignando a existência de provas de que a conduta social do acusado é reprovável, visto que integra organização criminosa e pratica tráfico de entorpecentes desde a adolescência. Não verificado, portanto, o preenchimento dos requisitos previstos no § 4o. do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não há que cogitar de sua aplicação retroativa. 4. Pelo mesmo motivo, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal decorrente do não acolhimento do pedido de substituição de penas. A Corte de origem asseverou expressamente que o paciente não preenche os requisitos do art. 44 do CPB, de modo a inviabilizar a pretendida benesse, por se tratar de medida insuficiente para a reprovação e prevenção da reiteração criminosa. 5. Tem-se por prejudicado o pedido subsidiário de suspensão condicional da pena, visto que condicionado à aplicação da causa especial de diminuição. Assim, mantida a reprimenda em 3 anos de reclusão, não há como aplicar o benefício do art. 77 do CPB, diante do não preenchimento do requisito objetivo (pena não superior a 2 anos). 6. O pedido de prisão domiciliar não foi objeto de análise pelo acórdão impugnado, o que inviabiliza o exame da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância, a par da ausência de qualquer documento que comprove a condição do paciente de portador do vírus HIV. 7. As doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso (Súmulas 718 e 719 do STF). 8. Ressalva do entendimento pessoal do Relator, de que o Magistrado não está vinculado, de forma absoluta, à pena-base aplicada ao crime, quando opera a fixação do regime inicial de cumprimento da sanção penal, podendo impor regime diverso do aberto ou semiaberto, pois os propósitos da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis. 9. Parecer ministerial pela denegação da ordem. 10. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, parcialmente concedida, para estabelecer o regime inicial aberto de cumprimento da pena, sem prejuízo de que o Juízo da execução verifique eventuais direitos que a suposta condição do paciente de portador de HIV lhe confira. (HC n. 137.797/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010, DJe de 26/4/2010.)