Acórdão

HC LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12, CAPUT DA LEI 6.368/76 C/C O ART. 62, I DO CPB). PENA TOTAL: 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ACUSADA QUE PERMANECEU SOLTA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STJ E STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ELEVADA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (68 KG DE MACONHA). REGIME PRISIONAL ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDARIA AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA PERMITIR QUE A PACIENTE AGUARDE EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DE SUA CONDENAÇÃO. 1. Esta Corte, acompanhando entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, tem entendido pela impossibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da condenação, se o acusado respondeu ao processo em liberdade e não estão presentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva (art. 312 do CPP). 2. Ressalva, porém, do ponto de vista do Relator, pois a Lei 11.719/08, que alterou profundamente a sistemática do processo penal brasileiro e introduziu a proibição de prisão do réu para apelar, manteve, no entanto, o art. 393 do CPP, segundo o qual, é efeito da sentença condenatória recorrível ser o réu preso ou conservado na prisão. Dessa forma, ausente constrangimento ilegal na determinação de prisão após o julgamento da Apelação defensiva pelo Tribunal Estadual que confirma a condenação do acusado. 3. Na hipótese, devidamente motivada pelo Julgador a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com base em aspectos concretos (intensa culpabilidade, modus operandi e quantidade da droga), inviável a alteração da sanção imposta na via exígua do mandamus. 4. Reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e assim mantida, não há ilegalidade na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda. 5. A 5a. Turma desta Corte entende ser inadmissível a combinação das Leis 6.368/76 e 11.343/06, com a aplicação somente dos aspectos benéficos de uma e outra, sob pena de o Julgador usurpar as funções do legislador ordinário, criando outra norma legal inexistente no ordenamento jurídico; dessa forma, tem-se proclamado que a solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico, vedando ao intérprete extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado). 6. Na hipótese, todavia, a discussão revela-se desimportante, pois, tanto o MM. Juiz de primeiro grau como o Tribunal Estadual frisaram que a paciente liderava o comércio de drogas, sendo responsável pelo provimento dos meios necessários para a consecução do empreendimento criminoso e pela coordenação dos demais envolvidos e rever tal conclusão mostra-se inadmissível na via exígua do mandamus, dada a indisfarçável necessidade de dilação probatória; dessa forma, insuficiente o predicado da primariedade para a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, mormente se evidenciada a dedicação a atividades criminosas. 7. Ordem parcialmente concedida, com a ressalva do entendimento pessoal do Relator, apenas e tão-somente para permitir que a paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação proferida nos autos da Ação Penal 10/99-A. (HC n. 146.476/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 13/4/2010, DJe de 10/5/2010.)