Acórdão

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DUAS QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO DE UMA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA INVOCADA NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE. BIS IN IDEM. REGIME SEMIABERTO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Na fixação da pena, adotou o legislador o sistema trifásico, devendo o magistrado, na primeira fase, estabelecer a pena-base entre os limites mínimo e máximo indicado na lei, observadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, sendo certo que a sua estipulação acima do mínimo legal exige devida fundamentação, a teor do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 2. Existindo duas qualificadoras, uma pode servir para qualificar o delito e a outra como circunstância judicial desfavorável. Precedentes. 3. A valoração da reincidência tanto na primeira fase, para aumentar a pena-base, quanto como agravante genérica, implica verdadeiro bis in idem. 4. Embora a pena privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos de reclusão, havendo o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável e sendo o paciente reincidente, não há como fixar o regime aberto. 5. Habeas corpus parcialmente concedido tão-só para reduzir a pena do paciente para 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 70 dias-multa, mantido o regime semiaberto estipulado na sentença. (HC n. 140.442/MS, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 25/5/2010, DJe de 21/6/2010.)