Acórdão

TRIBUTÁRIO. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO . LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STF. NECESSIDADE DA PROVA DO NÃO-REPASSE. SÚMULA 07 DO STJ. 1. O comerciante varejista de combustível, substituído tributário, no âmbito do regime de substituição tributária, só terá legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário, mediante restituição ou compensação, se demonstrar nos autos que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final. (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 1071856/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 04/09/2009; EREsp 603.675/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2007, DJ 26/11/2007; EREsp 648.288/PE, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 11 de novembro de 2006). 2. In casu, o Tribunal local entendeu pela inexistência de prova de que o recorrente não repassou ao consumidor final o ônus tributário decorrente do pagamento de FINSOCIAL, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: "Inicialmente, cabe salientar que o caso em tela versa sobre a possibilidade de empresas varejistas de combustíveis requererem a restituição de tributos recolhidos sob o regime de substituição tributária. Esta questão foi recentemente enfrentada pela Primeira Seção do STJ, em razão de divergência instaurada em suas turmas tributárias. Entendeu-se que há legitimidade dessas empresas para o referido pedido, mas as mesmas devem comprovar que não repassaram o ônus tributário para o consumidor final. Insta reproduzir a decisão proferida pela Corte Superior: (...) Subjaz a essas conclusões o desiderato central do art. 166 do CTN, que é o de evitar o enriquecimento sem causa. Impede-se que seja beneficiado com repetição quantias relativas quem não sofreu qualquer diminuição patrimonial pelo indevido pagamento. Permite, desta forma, que o substituído tributário pleiteie a restituição, desde que para tanto esteja expressamente autorizado pelo contribuinte de fato. 4. Seguindo essa orientação, embora se reconheça a sua legitimidade para questionar a exigência do tributo, não tem o substituído tributário (comerciante varejista) legitimidade ativa para pleitear a repetição dos valores indevidamente recolhidos, porque não demonstrado nos autos que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final. Acertado, portanto, o acórdão do Tribunal a quo que, interpretando tal dispositivo, afirmou que o comerciante varejista não possui "legitimidade ativa ad causam , para requerer em juízo a devolução de tais valores, pois é empresa do ramo varejista , não sendo ela quem recolheu a exação em comento. Observe-se que no preço da venda do combustível já está incluído o valor do tributo, o qual é repassado diretamente ao consumidor final. A autora só faria jus a tal devolução se demonstrasse cabalmente, não ter repassado o valor do tributo ao consumidor final" (fl. 458). Irrepreensível também o acórdão embargado que explicitou não ter o comerciante varejista de combustíveis legitimidade para pleitear a compensação de valores indevidamente recolhidos, indicando jurisprudência desta Corte, segundo a qual "o valor referente ao FINSOCIAL encontra-se embutido no preço pago pelo comerciante quando da aquisição do combustível ou lubrificante, o qual repassa-o totalmente para o consumidor final" (fl. 498). (STJ ? EREsp. 648288/PE ? Rel. Min. Teori Albino Savascki ? Primeira Seção ? DJ 11.09.2006) Adoto o entendimento exarado pelo STJ. Desta feita, da análise dos presentes autos tenho que não houve comprovação por parte dos autores de que os mesmos arcaram totalmente com o ônus tributário decorrente do pagamento de FINSOCIAL. Não fizeram prova de que não repassaram ao consumidor final o ônus tributário. Desta forma, não se pode reconhecer o direito das autoras de compensarem os valores recolhidos a maior a título de FINSOCIAL com as parcelas vencidas e vincendas da COFINS." 3. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que, como a do caso sub judice, demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ. 4. O requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância especial, não é suprido pela mera oposição de embargos de declaração, sem o efetivo debate, no tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos apontados pelo recorrente como malferidos. 5. Aplicação, in casu, dos enunciados sumulares n.º 282/STF e n.º 211/STJ, que assim dispõem: "Súmula 282/STF - É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "Súmula 211/STJ - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal a quo." 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.168.537/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/6/2010, DJe de 29/6/2010.)