Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO TENTADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME PRISIONAL. ART. 33, §§ 2.° E 3.°, C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. LEI N.º 11.464/2007. IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/2007, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo-se observar, para a fixação do regime de cumprimento de pena, o art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 3. A previsão constante da Lei n.º 11.464, de 28/03/2007, a qual estabelece, em seu art. 1.º, o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial fechado independentemente do quantum de pena aplicado ? por ser, no particular, mais gravosa, não pode retroagir em prejuízo do réu. 4. Ordem concedida, a fim de estabelecer o regime inicial aberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC n. 169.264/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/6/2010, DJe de 2/8/2010.)