Acórdão

HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, NA FORMA TENTADA (ART. 213 C.C. OS ARTS. 224, ALÍNEA A, e 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL). VÍTIMA DE DOIS ANOS E SETE MESES DE IDADE. DELITO PRATICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.464/07. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL CONFIGURADA. REGIME PRISIONAL FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. O crime de estupro de vulnerável, na forma tentada, foi praticado em 27/08/2006, antes da vigência da Lei n.º 11.464, de 28/03/2007, o que faz incidir o art. 33, § 3.º, do Código Penal, acarretando a fixação do regime prisional com base na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal. 2. Nesse contexto, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável - relativa às circunstâncias de fato e o modus operandi -, não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no art. 33, § 3.º, do Código Penal, o qual dispõe que "[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." 3. Ao contrário do que faz crer o Impetrante, uma vez enfrentada a questão relativa ao regime prisional, é cabível ao julgador, em sede de habeas corpus, aplicar o direito à espécie - no caso, aplicar o art. 33, § 3.º, do Código Penal, ao invés de aplicar, retroativamente, o art. 2.º, § 1.º, da Lei dos Crimes Hediondos, alterada pela Lei n.º 11.464/07. 4. Ordem denegada. (HC n. 163.432/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 6/3/2012, DJe de 19/3/2012.)