Acórdão

I. DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO EM RESP. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO REFORMADA PELO TJ/SP. APELO RARO VEICULADO PELO ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NANTES/SP, A PARTIR DO QUAL VINDICA A ABSOLVIÇÃO QUE HAVIA SIDO PROCLAMADA EM SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO RESTABELECIDA PELA DECISÃO AGRAVADA. II. NA ESPÉCIE, CUIDA-SE DE REMEMORAR A SEMPRE URGENTE DISTINÇÃO ENTRE ATOS IRREGULARES E ÍMPROBOS, ESTES QUE SE REVESTEM DA NOTA DE MÁ INTENÇÃO. O TRIBUNAL A QUO NÃO CONSIDEROU ESSA DIFERENÇA, AO AFIRMAR QUE AS DIVERSAS FALHAS NO PROCESSO LICITATÓRIO SERIAM CAUSA DE IMPROBIDADE. III. AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS REGISTRARAM QUE HOUVE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA MODALIDADE CONVITE, QUE VISOU À CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA PARA AS ÁREAS DE ADMINISTRAÇÃO, EDUCAÇÃO, JURÍDICA PATRIMONIAL, TRIBUTAÇÃO, RECURSOS HUMANOS, SUPRIMENTOS, LICITAÇÕES, EDUCAÇÃO E CULTURAL. SOBREVEIO A CONTRATAÇÃO DO ADVOGADO, APÓS A DEVIDA REALIZAÇÃO DE CERTAME. IV. APONTOU O JULGADO DE PRIMEIRO GRAU QUE O SENSO COMUM E AS MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA INDICAM QUE O VALOR ESTIMADO PELO MUNICÍPIO DE NANTES/SP PARA A DESPESA COM A CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIAS PARA AS DIVERSAS ÁREAS (R$ 15.000,00) NÃO SE REVELOU EXORBITANTE OU FORA DOS PADRÕES NORMAIS (FLS. 224). V. SÓ COM ESSA ASSERTIVA É POSSÍVEL VER QUE NÃO HÁ NOTA DE MÁ-FÉ DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO NA ENTABULAÇÃO CONTRATUAL. NÃO HÁ FATO TÍPICO, PORTANTO. VERIFICAM-SE IRREGULARIDADES, TAIS COMO AS INDICADAS AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DE MINUTA DO INSTRUMENTO DE CONTRATO, DISPENSA DE EXIGÊNCIAS RELATIVAS À QUALIFICAÇÃO JURÍDICA, HABILITAÇÃO TÉCNICA. SÃO IRREGULARIDADES QUE NÃO SE ALÇAM AO PLANO DAS IMPROBIDADES, CORRIGÍVEIS POR APERFEIÇOAMENTO INTERNO. VI. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO. 1. Com efeito, cinge-se a controvérsia em analisar se a conduta imputada aos réus pode ser qualificada como ímproba. 2. O MP/SP moveu Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa contra o então Prefeito do Município de Nantes/SP e Outros Agentes, alegando que, no exercício financeiro de 2008, o Poder Executivo de Nantes/SP, por seus representantes legais, autorizou a deflagração de procedimento licitatório, na modalidade convite, visando à contratação de serviços de assessoria e consultoria para as áreas de administração, educação, jurídica patrimonial, tributação, recursos humanos, suprimentos, licitações, educação e cultura. Segundo argumenta o Parquet, o procedimento, presidido pelo segundo requerido, foi eivado de vícios formais que comprometeram a sua lisura, dirigindo a adjudicação do objeto ao terceiro requerido. 3. Consta da inicial que o procedimento contou com os seguintes vícios que o nulificariam: (a) ausência de pesquisa prévia de preços; (b) dispensa de exigências relativas à habilitação jurídica, qualificação técnica, econômico financeira e regularidade fiscal; (c) ausência de publicação de minuta do instrumento de contrato firmado com o Advogado; (d) existe relação de parentesco entre o Prefeito e Advogado vencedor do certame; (e) o valor adjudicado ao Advogado vencedor foi de R$ 1.700,00 mensais, porém, segundo consta, o Advogado teria recebido a quantia de R$ 2.450,00 mensais. 4. Argumentou o Parquet que seria nula a licitação que culminou na adjudicação do objeto ao requerido, havendo prejuízo ao Erário, razão pela qual postulou a condenação dos requeridos no ressarcimento dos prejuízos correspondentes. Argumentou que as condutas configuraram atos de improbidade administrativa, conforme disciplina a Lei 8.429/1992, postulando a condenação dos requeridos nas sanções pertinentes. 5. Em sentença, houve absolvição do demandado. Apontou o julgado de Primeiro Grau que o senso comum e as máximas de experiência nos dizem que o valor estimado pela municipalidade para a despesa com a contratação de assessorias para as diversas áreas (R$ 15.000,00) não se revela exorbitante ou fora dos padrões normais (fls. 224). Contudo, o TJ/SP reformou a sentença, para aplicar ao réu a sanção de multa civil no valor correspondente a 5 vezes a remuneração do então Alcaide. 6. Em virtude dessa conclusão condenatória, o Advogado implicado veiculou Apelo Raro, este provido pela solução monocrática ora agravada. 7. É muito conhecida, embora demande a sempiterna repetição - para que jamais se intercambiem -, a distinção conceitual que se deve conferir entre atos ímprobos e atos ilegais/irregulares. Os atos ímprobos são mais do que simples atos ilegais, possuem a qualificadora, isto é, o espírito de desprezo à coisa pública e aos seus princípios e normas éticas, circunstância que causa lesão aos cofres públicos e/ou enriquecimento ilícito do autor do fato ou de terceiros. 8. Por isso, muito bem disse o Professor e Jurista JOSÉ AFONSO DA SILVA que a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 669) 9. Os atos irregulares, por sua vez, são aqueles praticados em desacordo às diretivas da Administração Pública, esta que só permite que se faça aquilo que a lei determina. Qualquer coisa fora do esquadro normativo que baliza as rotinas dos Administradores Públicos é uma ilegalidade. As irregularidades podem ocorrer por falta de orientação técnica, por inabilidades, deficiência de formação profissional do Gestor Público. 10. Ilegalidades e práticas irregulares não denotam necessariamente aspectos de má intenção e de maus desígnios, que são característicos da improbidade administrativa e integram o próprio tipo ímprobo previsto em lei. Isto porque, na improbidade administrativa, já existe a volição preordenada para a prática da conduta que propiciará o locupletamento frente aos cofres públicos ou lesará o Erário, o que não é encontrável em atos simplesmente ilegais do Administrador Público. 11. Na espécie, o então Prefeito do Município de Nantes/SP, assim como o Presidente de Comissão de Licitação e Advogado, foram acionados por terem alegadamente dado causa a irregularidades em procedimento licitatório que redundou em contratação de Advogado, circunstância que teria resultado em ofensa a princípios reitores administrativos, segundo o Órgão Acusador. 12. Contudo, o Tribunal Bandeirante deixou de efetuar a crucial distinção, para o caso concreto, entre o que seria improbidade administrativa e condutas irregulares. 13. As Instâncias Ordinárias registraram que houve o procedimento licitatório na modalidade Convite, que visou à contratação de serviços de assessoria e consultoria para as áreas de administração, educação, jurídica patrimonial, tributação, recursos humanos, suprimentos, licitações, educação e cultural. Sobreveio a contratação do Advogado, após a devida realização de certame. 14. Só com essa assertiva é possível ver que não há nota de má-fé do Chefe do Poder Executivo na entabulação contratual. Não há fato típico, portanto. Verificam-se irregularidades, tais como as apontadas ausência de publicação de minuta do instrumento de contrato, dispensa de exigências relativas à qualificação jurídica, habilitação técnica. 15. Porém, ressalte-se que o próprio aresto condenatório aponta que o Advogado foi contratado sem o alegado superfaturamento, uma vez que o objeto do contrato é mais amplo, envolvendo atividades diversas daquelas correspondentes ao cargo de assessor jurídico. De mais a mais, a disparidade de remuneração apontada não é significativa (fls. 301). 16. Portanto, a circunstância de não ter havido prévia pesquisa de preços não é causa que enseja a responsabilidade por ato ímprobo, uma vez que, ao fim e ao cabo, não houve superfaturamento. O Advogado foi contratado a preços de mercado, e foi escolhido o profissional que apresentou proposta mais vantajosa para a Administração. O caso fica, se muito, à conta de irregularidades formais sanáveis. 17. Esses aspectos factuais e probatórios, que foram represados no julgado recorrido e já não podem ser objeto de simples reexame em sede de recorribilidade extraordinária, foram amiúde expostos pelo Tribunal de origem, que não separou o que seriam atos ímprobos daqueles atos irregulares. A Corte Local se apegou, para condenar os acionados, na circunstância de não se ter comprovado a pesquisa de preços (fls. 301/302). 18. É verdade que houve condutas formalmente irregulares. Contudo, nota-se que são falhas técnicas de condução administrativa, não se tratando de conduta ímproba. Tanto é verdade que os réus foram absolvidos em Primeiro Grau e condenados apenas à sanção de multa pelo TJ/SP. Referida circunstância está a indicar que não se identificou efetiva prática lesiva ao Erário, nem locupletamento ilícito, mas somente irregularidades apuráveis pelos estatutos internos da Municipalidade, não se alçando ao plano das condutas ímprobas. 19. Portanto, por deixar de evidenciar a exatíssima distinção entre atos irregulares e atos ímprobos, o aresto bandeirante não representa o estado da arte da compreensão jurídico-científica acerca do que é a improbidade administrativa; a decisão agravada, que restabeleceu a sentença absolutória, não está a merecer reparos. 20. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (AgInt no AREsp n. 789.979/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 18/11/2020.)