Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. EMENDATIO LIBELLI. MUDANÇA DA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AGRAVANTES. ART. 62, INCISO IV DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. ART. 18, INCISO III, DA LEI N.º 6.368/1976, REVOGAÇÃO PELA LEI 11.343/2006. ABOLITIO CRIMINIS. RECONHECIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. QUATRO INFRAÇÕES. PERCENTUAL MÁXIMO. ILEGALIDADE. READEQUAÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO OBJETIVO. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. LEI N.º 11.464/07. APLICAÇÃO RETROATIVA. LEI PENAL MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT PARCIALMENTE CONCEDIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em nosso sistema processual penal, o réu defende-se da imputação fática, e não da imputatio iuris, sendo, portanto, possível que o magistrado dê nova definição jurídica ao fato narrado na denúncia. 2. No crime de tráfico de drogas, a quantidade e qualidade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da Lei n.º 6.368/1976, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esse fundamento apresenta-se válido para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. 3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal também restou suficientemente justificada pelas circunstâncias do crime, já que o tráfico era praticado em esquema organizado para o comércio de cocaína em larga escala, o que notoriamente traz maior reprovabilidade à conduta do Paciente. 4. Embora a vantagem financeira não seja circunstância elementar do crime de tráfico, visto que o tipo penal ressalta a ilegalidade da conduta "ainda que gratuitamente" da própria redação do art. 12 da Lei n.º 6.368/76 se extrai que o crime pode também ocorrer mediante paga ou recompensa, portanto, tal circunstância não justifica o agravamento da pena nos termos do inciso IV, do art. 62, do Código Penal. Afinal, o tráfico de drogas é realizado mediante o comércio de substâncias ilícitas, que pressupõe o recebimento de vantagem financeira. 5. O Código Penal não estabelece percentuais mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. No caso, as instâncias ordinárias aumentaram a pena em menos de 1/4 (um quarto) em razão da reincidência específica do Paciente, patamar que não se mostra flagrantemente desproporcional ou desarrazoado. 6. A Lei n.º 11.343/2006, ao revogar expressamente o disposto na Lei n.º 6.368/1976, por ocasião da definição dos novos crimes e penas, não previu a incidência de majorante na hipótese de concurso eventual para a prática dos delitos da Lei de Tóxicos, anteriormente prevista no art. 18, inciso III (parte inicial), da Lei n.º 6.368/76. Configurada a abolitio criminis, a majorante deve ser retirada da condenação do Paciente. 7. É pacífica a jurisprudência desta Corte ao dizer que o aumento de pena pela continuidade delitiva deve levar em conta o número de infrações, sendo que esta Quinta Turma tem considerado correta a exacerbação da pena em 1/4 (um quarto) no crime continuado, no caso de 4 (quatro) delitos. 8. Após a declaração de inconstitucionalidade do óbice à progressão de regime prisional aos condenados pela prática dos delitos elencados na Lei n.º 8.072/90, passou-se a aplicar o art. 112 da Lei n.º 7.210/84. A Lei n.º 11.46/2007, por ser mais gravosa, não pode retroagir para alcançar os delitos praticados antes de sua entrada em vigor. 9. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto, para readequar a pena privativa de liberdade imposta ao Paciente e para determinar que a progressão de regime observe o disposto no art. 112 da Lei de Execuções Penais. Habeas corpus concedido, de ofício, para excluir da condenação a majorante do art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/1976. (HC n. 115.902/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/11/2010, DJe de 28/4/2011.)