Acórdão

HABEAS CORPUS. PACIENTES CONDENADOS PELO CRIME DE PECULATO. PENA TOTAL DE 4 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. ALEGAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO. TESE NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO ARRIMADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA DO HABEAS CORPUS PARA REAPRECIAÇÃO DAS CONCLUSÕES ALCANÇADAS PELA CORTE ESTADUAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM PELA UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS DO TIPO PARA ELEVAR A PENA-BASE. EXISTÊNCIA, ENTRETANTO, DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE INTENSA (DELITOS PRATICADOS DURANTE 3 ANOS) E CONSEQUÊNCIAS GRAVES DO DELITO (APROPRIAÇÃO DE R$ 795.321,70 DOS COFRES DO MUNICÍPIO). CONFISSÃO QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE. PRECEDENTE DO STJ. REGIME MAIS GRAVOSO A SER CONSIDERADO, NO CASO, É O SEMIABERTO. PREJUDICADO O PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA APENAS PARA REDUZIR A PENA DOS PACIENTES PARA 3 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO, FIXANDO-SE O REGIME SEMIABERTO, COM RECOMENDAÇÃO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO DE EXAMINAR A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO. 1. A realização de corpos de delito é sempre necessária e insubstituível, para evidenciar-se a materialidade, quando se trata da prática de ilícito que deixa vestígios ou produz alterações no mundo dos fatos ou da natureza; porém, neste caso, essa questão da imprescindibilidade do exame de corpo de delito sequer foi submetida à apreciação do Tribunal a quo, razão pela qual a análise do tema por esta Corte consubstanciaria supressão de instância. 2. O juízo condenatório se mostra suficientemente motivado, arrimado em amplo acervo probatório juntado aos autos, não sendo, pois, admissível, na estreita via cognitiva do Habeas Corpus, o seu revolvimento, para se alcançar conclusão oposta. 3. A pena deve ser fixada com estrita observância dos arts. 59 e 68 do CPB, porquanto a fuga dos parâmetros estabelecidos legalmente ou a ausência de fundamentação válida no momento da dosimetria da pena constitui constrangimento ilegal passível de ser sanado por meio de Habeas Corpus, sempre que não houver necessidade de dilação probatória, pois pode submeter o apenado à prisão por tempo superior ou inferior ao que seria admissível e adequado para a prevenção e reprovação do delito. 4. É firme o entendimento desta Corte de que elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base, sob pena de bis in idem. Vê-se que, in casu, o MM. Juiz de primeiro grau e o Tribunal a quo embasaram-se em elemento próprio do crime, qual seja, o fato de os pacientes se beneficiarem de verbas públicas em detrimento de toda a coletividade, para elevar a pena-base, o que não se coaduna com a sistemática admitida pela legislação penal. 5. Noutro ponto, resta justificado o aumento da pena-base pois elevada mesmo a culpabilidade dos pacientes (delito praticado durante 3 anos: de 1993 a 1996) e as consequências do crime realmente se mostram graves (apropriação de R$ 795.321,70 dos cofres do Município). Assim, reduz-se a pena-base inicialmente fixada (3 anos de reclusão) para 2 anos e 6 meses de reclusão, estabelecendo-a, definitivamente, em 3 anos e 9 meses de reclusão, em razão da aplicação do aumento pela continuidade delitiva, nos moldes definidos nas instâncias ordinárias (1/2). 6. Não há que se reconhecer a atenuante da confissão, uma vez que se trata de confissão qualificada. Os agentes confirmam apenas que o dinheiro foi transferido para suas contas, mas não reconhecem a prática do crime de peculato, insistem na tese defensiva de que o dinheiro foi repassado de forma lícita, para cobrir despesas do Município. Precedente do STJ. 7. Embora elevada a culpabilidade e graves as consequências do delito, estas não são hábeis para inseri-lo em regime de execução excessivamente mais gravoso, que tem como critério quantitativo pena bem mais elevada. O regime mais gravoso a ser considerado, no caso, em razão do quantum da pena aplicada, é o semiaberto. Precedentes. 8. Não tendo sido declarada a nulidade da sentença condenatória e mantido o mesmo patamar do prazo prescricional, fica prejudicado o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 9. Parecer do MPF pela denegação do writ. 10. Ordem parcialmente concedida, apenas para reduzir a pena dos pacientes para 3 anos e 9 meses de reclusão, fixando-se o regime semiaberto, com recomendação ao Juízo da Execução de examinar a possibilidade de substituição da sanção. (HC n. 124.009/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 15/3/2011, DJe de 14/9/2011.)