Acórdão

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PARA RECONHECER OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO, QUE NÃO APRECIOU A PRESCRIÇÃO ALEGADA SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISSÍDIO DEMONSTRADO. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. "A jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de admitir o cabimento de embargos de divergência em agravo de instrumento na excepcional hipótese de análise do mérito do recurso especial. Precedentes." (AgRg nos EAg 969.988/RS, CORTE ESPECIAL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe de 05/10/2009). 2. Restou demonstrada a divergência, na medida em que o acórdão embargado decidiu que, "embora não tenha sido alegado antes, a prescrição foi levantada nos embargos de declaração de fls. 122/124 e, como já decidiu esta Corte, a questão pode ser proposta em qualquer grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias"; sendo que os paradigmas consignaram entendimento diverso, porque, "em se tratando de direito patrimonial, [...], ela deve ser alegada pelo recorrente na contestação, na apelação ou em contra-razões, sendo incabível a sua alegação em sede de embargos de declaração." Assim, ainda segundo os paradigmas, não seria possível reconhecer alegação de negativa de vigência ao art. 535 do Código de Processo Civil, como fez o acórdão embargado. 3. Em se tratando de direito patrimonial, a jurisprudência desta Corte foi consolidada no sentido da impossibilidade de reconhecimento da prescrição de ofício ou quando arguida a destempo, entendimento que só veio a ser alterado com a vigência da Lei n.º 11.280/2006, que deu nova redação ao § 5.º do art. 219 do Código de Processo Civil, prevendo que "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição". Precedentes citados: REsp 933.322/RJ, PRIMEIRA TURMA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJe de 01/04/2009; REsp 378.740/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/04/2009; AgRg no REsp 836.603/RO, QUINTA TURMA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 07/04/2008; AgRg no REsp 900.570/SP, PRIMEIRA TURMA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 03/09/2007. 4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, determinar que a Eg. Quarta Turma prossiga no julgamento do agravo de instrumento, decidindo como entender de direito. (EAg n. 977.413/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 16/3/2011, DJe de 6/4/2011.)