Acórdão

HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DESVIO DE SERVIDORES PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARTICULAR. ART. 1o., II DO DL 201/67. PENA DE 6 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. INADMISSIBILIDADE DE DOSIMETRAR-SE A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM FUNDAMENTO EM ELEMENTOS DO PRÓPRIO TIPO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STF E NO STJ. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DO AGENTE NÃO EVIDENCIADA COM DADOS OBJETIVOS. AFIRMAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES EM FACE DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. HABEAS CORPUS DEFERIDO PARA, MANTIDA A CONDENAÇÃO DO PACIENTE, DECOTAR-SE DA PENA O AUMENTO DERIVADO DA CONSIDERAÇÃO DAQUELES ELEMENTOS. 1. A pena deve ser fixada com estrita observância dos arts. 59 e 68 do CPB, porquanto a fuga aos parâmetros estabelecidos legalmente ou a ausência de justa fundamentação no primeiro momento da dosimetria constitui constrangimento ilegal sanável pela via do Habeas Corpus, quando não houver necessidade de dilação probatória, pois pode submeter o apenado a prisão por tempo superior ao que seria admissível e adequado para a prevenção e reprovação do delito. 2. É entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que não se admite que elementos integrantes do próprio tipo criminal sejam considerados como fatores de justificação da exacerbação da sanção para além do seu mínimo legal, em atenção à garantia processual penal que veda a duplicidade de avaliação desses elementos, expressa na vetusta e conhecida locução ne bis in idem. 3. A jurisprudência das Cortes Superiores afirma que há constrangimento ilegal quando Ações Penais e Inquéritos Policiais em curso são considerados na majoração da pena-base, a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade voltada para o crime, orientação a ser seguida, neste caso, com a ressalva do ponto de vista do Relator, em face da Súmula 444/STJ. 4. A motivação egoística do agente e a obtenção de proveito ilícito com a prática do delito constituem elementos essenciais do tipo do art. 1o., II do DL 201/67; as circunstâncias e a gravidade do ilícito devem ser estimadas com fundamento em dados concretos, reveladores da intensidade do dolo objetivamente evidenciado na conduta do agente, e não apenas em referências vagas e na consideração abstrata da relevância do número de servidores supostamente desviados ou da lesão patrimonial resultante dessa mesma conduta, neste caso, aliás, não demonstrada. 5. Parecer ministerial pela denegação da ordem. 6. Ordem de Habeas Corpus que se defere para, mantida a condenação do paciente, decotar-se da pena a ele imposta a elevação quantitativa que decorreu da consideração de elementos do tipo e de referências vagas a respeito das circunstâncias e das consequências do crime, bem como excluir da pena-base o acréscimo relativo aos maus antecedentes que derivou de Ações Penais ou Inquéritos Policiais inconclusos. (HC n. 199.729/CE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 5/5/2011, DJe de 13/5/2011.)