Acórdão

HABEAS CORPUS. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. PREFEITO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES COMPROVADOS. CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CULPABILIDADE APLICADAS EM DESACORDO COM A ORIENTAÇÃO DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. "Este Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento segundo o qual é viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, quando evidenciado, sem a necessidade de exame de provas, eventual desacerto na consideração de circunstância judicial ou errônea aplicação do método trifásico, resultando daí flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu", sendo inclusive orientação pacificada que "a existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não obsta a apreciação das questões na via do habeas corpus, tendo em vista sua celeridade e a possibilidade de reconhecimento de flagrante ilegalidade no ato recorrido, sempre que se achar em jogo a liberdade do réu" (HC n. 77.964/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 21/2//08). 2. No caso dos autos, da decisão repressiva, confirmada pelo Tribunal de origem, constata-se que a sanção-básica para o delito foi aplicada em 3 anos, pouco acima do mínimo legal cominado (de 2 a 12 anos), com esteio na consideração negativa das circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes, à conduta social, à personalidade e à culpabilidade, resultando um condenação em 5 anos de reclusão. 3. Em que pese anotar que, consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais não findos e ações penais em andamento não podem ser levadas à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade, denota-se do decisum objurgado, bem como da própria folha de antecedentes criminais que, à consideração de maus antecedentes, existem condenações transitadas em julgado, não merecendo, destarte, reparo quanto ao ponto. 4. Entretanto, os "demais apontamentos" da "lista de fatos criminosos" foram considerados como elementos negativos da conduta social, em dissonância com o entendimento desta Corte Superior supradestacado. Nesse mesmo diapasão, quanto à personalidade, evidencia-se que o magistrado sentenciante a concebeu, equivocadamente, como elementos próprios do tipo penal, fato que enseja reforma. 5. Por fim, segundo a doutrina, na análise da circunstância judicial da culpabilidade, "deve aferir-se o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7ª ed., Renovar: RJ, 2007, p. 186). 6. Nesse viés, imperioso afastar-se as circunstâncias judiciais aplicada em desacordo com o entendimento deste Tribunal Superior, reduzindo a pena-base do paciente. 7. Entretanto, ainda que alterada a reprimenda, verifica-se que a imposição da forma semiaberta para o início do resgate da sanção reclusiva encontra-se devidamente justificada com base na especificidade do caso concreto, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º, e 59, III, do CP 8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena-base para 2 anos e 6 meses, que acrescida do aumento de 2/3 pela continuidade delitiva (nos termos da sentença - haja vista a prática do delito 29 vezes), resulta definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão. (HC n. 152.162/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/10/2011, DJe de 8/11/2011.)