Acórdão

HABEAS CORPUS. ATENTANDO VIOLENTO AO PUDOR NA FORMA TENTADA. 1. TEMAS DA IMPETRAÇÃO NÃO SUBMETIDOS À ANÁLISE DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. PLEITO DE NULIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. DEFESA DEFICIENTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 523/STF. PAS DE NULITÉ SANS GRIEF. 3. NÃO APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 395 DO CPP. PEÇA DISPENSÁVEL. 4. REINCIDÊNCIA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO. INVIABILIDADE. NORMA DE APLICAÇÃO COGENTE. 5. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. HC Nº 82.959/STF E LEI Nº 11.464/2007. 6. CRIME PRATICADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 11.464/2007. POSSIBILIDADE DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. APLICAÇÃO DO ART. 33 DO CP. 7. DECLARAÇÃO, INCIDENTER TANTUM, DA INCONSTITUCIONALIDADE TAMBÉM DO REGIME INICIALMENTE FECHADO. HC Nº 111.840/STF. 8. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS LAPSOS MAIS RIGOROSOS. OBSERVÂNCIA DO ART. 112 DA LEI Nº 7.210/1984. 9. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, APENAS PARA MODIFICAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO, DEVENDO A PROGRESSÃO OBSERVAR OS LAPSOS DO ART. 112 DA LEP. 1. Não havendo manifestação do Tribunal de origem sobre os temas trazidos na impetração, mostra-se inviável o pronunciamento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Não há se falar em nulidade do processo, ao argumento de que o recorrente esteve indefeso, uma vez que, nos termos do que reza o enunciado nº 523 da Súmula do Pretório Excelso, a deficiência da defesa só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu, o que não ficou demonstrado. Portanto, pas de nulité sans grief. 3. A defesa prévia, prevista na antiga redação do art. 395 do Código de Processo Penal, era considerada peça não obrigatória, dispensável, razão pela qual sua não apresentação não tem o condão de acarretar qualquer nulidade. 4. A reincidência, agravante trazida no art. 61, I, do CP, é norma de aplicação cogente e encontra-se em consonância com o princípio constitucional de individualização da pena, não havendo, dessa forma, motivo para desconsiderar sua aplicação. 5. Com a declaração de inconstitucionalidade da antiga redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal, no habeas corpus nº 82.959/SP, e com a superveniência da Lei nº 11.464/2007, restou banido do ordenamento jurídico o regime integralmente fechado. 6. Os crimes praticados antes da alteração legislativa trazida pela Lei nº 11.464/2007 passaram a ter o regime de cumprimento da pena regido pelo art. 33 do Código Penal, o qual se mostra mais benéfico, razão pela qual referida lei não pode retroagir para atingir fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor. 7. O plenário do Pretório Excelso, no habeas corpus nº 111.840, em julgamento datado de 27/6/2012, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade também da atual redação do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, dada pela Lei nº 11.464/2007, para possibilitar o início do cumprimento da pena em regime diferente do fechado. 8. Tendo a Lei nº 11.464/2007 implementado lapsos prescricionais para progressão de regime mais rigorosos, também não pode ser aplicada aos fatos praticados antes de sua entrada em vigor nesse ponto, devendo, portanto, observar-se a regra trazida no art. 112 da Lei de Execução Penal. 9. Ordem concedida de ofício, apenas para modificar o regime de cumprimento da pena para o semiaberto, devendo a progressão de regime ser regida pelos lapsos prescricionais trazidos no art. 112 da Lei de Execução Penal. (HC n. 244.070/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 12/9/2012.)