Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. VÍCIOS INEXISTENTES. BENS PÚBLICOS. USO. IMPLANTAÇÃO DE DUTOS E CABOS DE TELECOMUNICAÇÕES. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 11 DA LEI 8.987/95. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INAPLICABILIDADE AO CASO. 1. Nos aclaratórios, a pretexto de apontar contradição, a parte embargante aduz que os precedentes citados na decisão embargada não são aplicados ao caso, pois não se trata aqui de lei municipal criando taxa de uso de bem público e sim da aplicação do art. 11 da Lei 8987/95, que autoriza a cobrança de tarifa pela concessionária. 2. Em primeiro lugar, não há como apreciar o mérito da controvérsia com base na dita malversação do art. 11 da Lei 8987/95, bem como na tese a ele vinculada, uma vez que não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do especial no ponto por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso a súmula 282 do STF. 3. Mesmo que assim não fosse, o recurso não prosperaria. É que o art. 11 da Lei 8987/95 autoriza que "poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas", ou seja, permite a concessionária do serviço público, quando haja previsão no edital de licitação e no contrato de concessão, a possibilidade de aferição de outras receitas. Ocorre que, no presente caso, não é uma concessionária de serviço público que está buscando cobrar pela utilização de faixas de domínio das rodovias para passagem de dutos e cabos de telecomunicações, e sim o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo, uma autarquia estadual, verdadeira extensão do Estado. Dessa forma, inaplicável o o art. 11 da Lei 8987/95 a espécie. 4. Esta Corte Superior posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente acerca da ilegalidade da cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, p. ex.) porque (i) a utilização, neste caso, reverte em favor da sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público - e (ii) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido. 5. Por meio dos aclaratórios, é nítida a pretensão da parte embargante em provocar rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 535 do CPC, não é compatível com o recurso protocolado. 6. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no REsp n. 1.246.070/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/9/2012, DJe de 26/9/2012.)