Acórdão

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. DEFENSOR DEVIDAMENTE INTIMADO DO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE DOS RECURSOS. CONTINUIDADE DELITIVA. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. SINGULARIDADE DE VÍTIMA NUM MESMO CONTEXTO FÁTICO. CRIME ÚNICO. AFASTADO O REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. 1. Conquanto se reconheça que a nossa jurisprudência, há muito, tenha flexibilizado, e até mesmo ampliado, as hipóteses de cabimento do habeas corpus, mostra-se importante, agora, em sintonia com os mais recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, a revisão de nossa jurisprudência. 2. Mister recompor a missão constitucional desta Corte de Justiça, que não pode continuar servindo como se fosse um "terceiro grau de jurisdição", pois a sua atuação restringe-se às hipóteses delineadas no artigo 105 da Carta Magna. 3. À luz desse preceito, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal têm refinado o cabimento do habeas corpus, restabelecendo o seu alcance aos casos em que demonstrada a necessidade de tutela imediata à liberdade de locomoção, de forma a não ficar malferida ou desvirtuada a lógica do sistema recursal vigente. 4. No caso, constata-se que o acórdão da apelação transitou em julgado sem que fosse interposto recurso ordinariamente previsto no ordenamento jurídico, preferindo a defesa a via do habeas corpus para alegar a suposta nulidade da condenação por deficiência de defesa técnica. 5. Ora, se a defesa não lançou mão dos meios recursais cabíveis, deixando transitar em julgado o acórdão vergastado, não pode, agora, valer-se do habeas corpus para suprir a omissão. 6. Defensor dativo e o réu intimados pessoalmente da sentença condenatória e não manifestaram a pretensão de recorrer. Aplicação da regra processual da voluntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, segundo a qual não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer. 7. No que tange à nulidade por deficiência de defesa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra o princípio pas de nullité sans grief, ou princípio do prejuízo, delineado no art. 563 do CPP. A propósito, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 523, que assim dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constituiu nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 8. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei n.º 12.015/09. 9. No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor cometidos no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima. 10. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. 11. O Supremo Tribunal Federal, em 23/2/06, ao julgar o Habeas Corpus nº 82.959, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Após tal decisão e com a vigência da Lei n° 11.464, de 29 de março de 2007, foi retirado do ordenamento jurídico o regime integralmente fechado, antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurando-lhes a progressividade do regime prisional. 12. Impetração não-conhecida. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para, reconhecendo a prática de estupro e atentado violento ao pudor como crime único, no que tange à dosimetria da pena, determinar que nova reprimenda seja fixada pelo Juízo das Execuções, afastado também o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. (HC n. 121.050/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/11/2012, DJe de 8/2/2013.)