Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 2. QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DA DECISÃO QUE DEFERIU O PRIMEIRO PEDIDO DE ESCUTAS TELEFÔNICAS. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AFERIÇÃO DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 3. PRORROGAÇÕES. ANÁLISE DA LEGALIDADE IMBRICA-SE COM O EXAME DA IDONEIDADE DO PRIMEIRO DECISUM. INVIABILIDADE. 4. DECISÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO COLETIVO, GENÉRICO E ARBITRÁRIO. NULIDADE. TESE DEFENSIVA NÃO EFETIVAMENTE ENFRENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EVENTUAIS VÍCIOS EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL. INAPTIDÃO PARA MACULAR A AÇÃO PENAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. É inviável divisar, de forma meridiana, a plausibilidade jurídica da alegação de nulidade da quebra do sigilo telefônico, em razão da ausência de fundamentação idônea para o seu deferimento, diante da instrução deficiente do mandamus, no qual se deixou de coligir documentos aptos a demonstrar o alegado vício, imprescindíveis à aferição do alegado constrangimento ilegal sofrido, em especial a decisão que deferiu o primeiro pedido de escutas telefônicas. O constrangimento ilegal, no seio do remédio heroico, demanda demonstração por meio de prova pré-constituída. Descumprida tal tarefa, de bem aparelhar a petição do writ, tem-se clara hipótese de incidência do ônus objetivo da prova, pelo qual, diante de situação em que há insuficiência/inexistência de elemento da prova, passa-se a perquirir sobre o ônus da prova subjetivo, ou seja, a quem caberia a produção da prova pré-constituída do constrangimento ilegal. Tocando ao impetrante tal incumbência, com a insuficiência probatória, a este recai a desvantagem processual. 3. Quanto às prorrogações, malgrado tenham os impetrantes colacionado aos autos as respectivas decisões, resta inviável, do mesmo modo, a análise da sua legalidade, haja vista que imbrica-se, indissociavelmente, com o exame da idoneidade do primeiro decisum que deferiu o pedido de escutas telefônicas, o qual, consoante explanado alhures, não foi acostado aos autos. Ante a ausência da decisão inaugural de deferimento de interceptações telefônicas, não é possível apurar a existência de ilegalidade das decisões posteriores. 4. A tese defensiva acerca da nulidade da decisão que determinou a busca apreensão, por ter sido expedido mandado coletivo, genérico e arbitrário, não foi efetivamente enfrentada pela Corte de origem, o que impede sua cognição por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 5. É firme o posicionamento deste Sodalício no sentido de que eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não são hábeis a macular a ação penal, pois trata-se de procedimento de natureza administrativa que resulta em peça informativa e não probatória, porquanto não sujeita ao contraditório. Eventuais irregularidades ocorridas em sede de investigação criminal só têm o condão de inquinar a ação penal dela decorrente quando o único meio de prova para a condenação deriva, exclusivamente, dos elementos informativos colhidos de forma ilícita - teoria dos frutos da árvore envenenada -, o que não é possível apurar no caso em tela. Tendo em vista a impossibilidade de aferição da nulidade das interceptações telefônicas, diante da deficiência na instrução, não se pode afirmar, categoricamente, que a busca e apreensão tenha sido o único lastro probatório para a ação penal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 264.088/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe de 4/11/2014.)