Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ART. 214 C/C O ART. 224, a, C/C O ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, IMPEDIMENTO DO RELATOR DO HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO, "POSSÍVEL" PRESCRIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA TIPOS DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS. QUESTÕES NÃO APRECIADAS NA INSTÂNCIA A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONDIÇÃO DE PADRASTO DA VÍTIMA COMPROVADA NOS AUTOS. REVISÃO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL FIXADO COM FUNDAMENTO NA LEI 8.072/1990. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 440/STJ. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. 1. As questões referentes à ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da ação penal, ao impedimento do relator do habeas corpus originário, à possível ocorrência da prescrição e à necessidade de tipificação da conduta na Lei das Contravenções Penais não foram apreciadas pelas instâncias ordinárias. Assim, inviável a análise dessas teses defensivas diretamente por esta Corte, sob pena de supressão de instância. 2. Durante a instrução criminal, restou provado que o paciente era padrasto da vítima. Nesse contexto, não há que se falar em afastamento da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal. De qualquer forma, a revisão dessa questão mostra-se inviável no âmbito do mandamus, ante a necessidade de reexame de prova. 3. Nada há que se modificar no tocante a pena fixada, que foi estabelecida no mínimo legal. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Logo, independentemente de o crime ser hediondo ou a ele equiparado, e do momento em que foi praticado - antes ou depois da entrada em vigor da Lei 11.464/2007 -, deve o julgador observar o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal, no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. 5. In casu, considerando a aplicação da pena-base no patamar mínimo, pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e o quantum da sanção definitiva (7 anos e 6 meses de reclusão), entendo não estar justificada a imposição do regime fechado. 6. Deve ser levado em consideração, no caso, o teor da Súmula 440 desta Corte, segundo a qual "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". 7. Nesse contexto, o regime adequado ao início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, § 3º, do Código Penal, é o semiaberto. 8. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. (HC n. 283.820/RJ, relator Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), Quinta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe de 13/2/2015.)