Acórdão

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. NÃO CONHECIMENTO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, POR AUSÊNCIA DE LESIVIDADE EXPRESSIVA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATO PRATICADO CONTRA MENOR, DEVIDAMENTE DEMONSTRADO NOS AUTOS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO FUNDAMENTADO NA PREVISÃO DA LEI N. 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DECLARADA PELO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA MODIFICAR O REGIME PRISIONAL. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Define a doutrina que a conduta capaz de caracterizar o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, previsto no revogado art. 214 do CP, inclui toda ação que, por contato físico, atente contra o pudor da vítima, praticada com a finalidade de satisfazer a lascívia, ensejando o prazer sexual do agressor e restringindo a liberdade sexual da vítima. Diante disso, o delito de atentado violento ao pudor se configurava inclusive por meros toques e contatos íntimos do agressor em relação à vítima (nesse sentido: Resp n. 1.007.121/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, Dje de 28/09/2009). - Na hipótese, as instâncias ordinárias, após a análise cuidadosa dos substrato fático-probatório - no qual restou demonstrado que o paciente, valendo-se da condição de inspetor da escola frequentada pela menor, conduziu a vítima à biblioteca e, determinando que ficasse em determinada posição, ergueu sua saia e esfregou seu órgão genital no corpo da menor, exibindo-o à vítima -, reconheceu que os atos praticados pelo paciente subsumem-se ao tipo previsto no revogado art. 214 do Código Penal. - A jurisprudência desta Corte assentou que a desclassificação do delito previsto no revogado art. 214 do CP para a figura do art. 61 da Lei de Contravenções Penais - entendimento que é perfeitamente aplicável ao caso dos autos, no qual se pretende a desclassificação para o art. 65 da referida norma -, é inviável em sede de habeas corpus, dada a necessidade de se revolver matéria fático-probatória. - Apesar de o paciente ter sido condenado à pena privativa de liberdade inferior a 8 anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram o regime fechado sem a apresentação de fundamentação concreta, baseando-se apenas na previsão da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que revela o constrangimento ilegal a que está sendo submetido o paciente, no ponto. Desse modo, quanto à pena determinada para o delito previsto no antigo art. 214 do CP, não havendo motivação concreta, suficiente para justificar a determinação de regime mais gravoso que o previsto no art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, de rigor a sua modificação para o semiaberto. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena cominada para o delito de atentado violento ao pudor. (HC n. 291.241/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 13/8/2015.)