Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR. ART. 514 DO CPP. DESNECESSIDADE. SÚMULA 330 DO STJ. CONCURSO DE AGENTES. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Somente em hipóteses excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça procede ao reexame da individualização da sanção penal, notadamente quando é flagrante a ofensa a lei federal, situação inocorrente na espécie. Precedentes. 3. In casu, relativamente às circunstâncias e consequências do delito, a exasperação foi embasada em elementos concretos, não merecendo reparo. Todavia, para o exame negativo da culpabilidade, o julgador limitou-se a apontar a potencial consciência da ilicitude e a possibilidade de conduta diversa. 4. A exigibilidade de conduta diversa é elemento que não faz parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, já que, em verdade, é pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, terceiro substrato do conceito analítico de crime (HC n. 238.219/PB, relator Ministro Walter de Almeida Guilherme, Desembargador Convocado do TJ/SP, Quinta Turma, DJe 5/11/2014). 5. É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial. Inteligência da Súmula 330 do STJ. 6. A pretensão de afastamento do aumento pelo concurso de agentes não é possível de ser analisada na estreita via do habeas corpus, visto que demandaria incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena imposta ao paciente. (HC n. 288.658/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 10/12/2015, DJe de 17/2/2016.)