Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. NULIDADES DECORRENTES DA AUSÊNCIA DOS RÉUS E DE SEUS DEFENSORES NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E DA CONSIDERAÇÃO DA PROVA ILÍCITA PARA A CONDENAÇÃO. TESES QUE NÃO FORAM PREQUESTIONADAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 282/STF. TIPICIDADE. CRIME FORMAL. APERFEIÇOAMENTO COM A QUEBRA DO CARÁTER COMPETITIVO ENTRE OS PARTICIPANTES DO PROCESSO LICITATÓRIO. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. As alegadas nulidades decorrentes da ausência dos réus e de seus defensores na audiência de inquirição de testemunhas e da consideração de prova ilícita não foram discutidas pelo acórdão recorrido, inexistindo o requisito do prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 2. Quanto à tipicidade da conduta, a conclusão obtida pelo Tribunal de origem está em consonância com o entendimento desta Corte de que [...] o art. 90 da Lei n. 8.666/1993 estabelece "um crime em que o resultado exigido pelo tipo penal não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que a prática delitiva se aperfeiçoa com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório" (REsp n. 1.498.982/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/4/2016). Precedentes. 3. Dosimetria. Ilegalidade. Não se justifica o aumento da pena sob o argumento de que as circunstâncias são negativas em razão de os agravantes simplesmente responderem outras ações semelhantes, sem que elas tenham condenação transitada em julgado e após ter sido reconhecido serem possuidores de bons antecedentes e serem primários. Também não se sustenta usar elementos do próprio tipo penal - o delito impossibilitou a chance de ser selecionada a proposta efetivamente mais vantajosa ao Poder Público, sendo prejuízo ínsito à quebra da competitividade inerente ao certame - para majorar a pena a título de consequências negativas. Possibilidade de concessão de ordem de ofício. 4. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para fixar a pena final em 2 anos e 4 meses de detenção, em regime aberto, podendo, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, ser a pena substituída por restritivas de direitos. (AgRg no REsp n. 1.679.993/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 16/4/2018.)