Acórdão

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PECULATO. PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, EM RAZÃO DE DANO AO ERÁRIO. ILEGALIDADE. FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 440/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Hipótese em que a Paciente foi definitivamente condenada às penas de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 100 dias-multa, como incursa no art. 312, § 1.º, c.c. art. 327, § 2.º, ambos do Código Penal. 2. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser feito caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. 3. Todavia, convém não confundir o conceito de discricionariedade com o conceito de arbitrariedade. Este refere-se a uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, advinda de meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apóiam em regras ou princípios institucionais. Aquele, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de diferentes concepções de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, bem como de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. 4. A margem de discricionariedade autorizada ao julgador de primeira e segunda instâncias inviabiliza, em regra, que o Superior Tribunal de Justiça, ao qual a sistemática constitucional não atribui a competência de reexaminar fatos e provas, substitua, seja em habeas corpus, seja em recurso especial, o juízo de valor acerca do grau de culpabilidade do agente e da pena necessária e suficiente à sua reprovação, salvo em hipóteses excepcionais em que se verifique patente ilegalidade ou desproporcionalidade. 5. Com o propósito de estabelecer uma distinção jurídica entre os diferentes graus de gravidade concreta que um mesmo crime abstratamente previsto pode implicar, a análise da proporcionalidade da valoração da primeira etapa da dosimetria da pena deve guardar correlação com o número total de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal reconhecidas como desfavoráveis ao réu, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais a gravidade do delito justifique exasperação diferenciada numa ou noutra circunstância judicial particular. 6. Sendo assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos. 7. No caso, o acórdão impugnado está em dissonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o apelo genérico ao dano ao erário ou às dificuldades econômicas da Administração Pública, sem concreta comprovação de prejuízo exorbitante, não constitui fundamento idôneo para que se considerem desfavoráveis as "consequências do crime" de peculato, por se tratar de elemento inerente ao tipo penal. 8. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de reduzir as penas para 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 11 dias-multa, devendo o Juízo das Execuções Penais fixar as condições do regime aberto, estabelecer as penas substitutivas e, se for o caso, expedir imediatamente alvará de soltura. (HC n. 463.662/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 12/12/2018.)