Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 2. DESCLASSIFICAÇÃO. DECRETOS N. 9.785/2019 E 9.847/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA. ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES CALIBRE .357. USO PERMITIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA E READEQUAR A PENA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 3. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. 4. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. FATOS CRIMINAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 5. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E ALTA NOCIVIDADE DAS DROGAS. NON REFORMATIO IN PEJUS. 6. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. No que concerne à pretensão absolutória relativa ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, tendo as instâncias ordinárias reputado farto o conjunto de provas a corroborar a condenação do recorrente pela prática do referido delito, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de aprofundado reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. No tocante à pretensão de concessão de habeas corpus em relação ao delito de posse ilegal de arma de fogo, mostra-se de rigor a desclassificação do crime do art. 16, caput, para o previsto no art. 12, ambos da Lei n. 10.826/2003, em virtude da superveniência dos Decretos n. 9.785/2019 e 9.847/2019, regulamentados pela Portaria n. 1.222/2019 do Exército Brasileiro. Como é cediço, o art. 2º, parágrafo único, do CP, em observância ao disposto no art. 5º, inciso XL, da CF, dispõe que "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". Na espécie, tendo o recorrente sido condenado pela posse irregular de munição de uso restrito, em virtude de terem sido encontradas com o corréu um revólver calibre .357 e 5 (cinco) munições intactas de mesmo calibre, mister se faz a desclassificação da conduta, com a readequação da pena, uma vez que referidos armamentos passaram a ser de uso permitido. Extensão dos efeitos da decisão, no ponto, de ofício, ao corréu que se encontra em situação idêntica à do recorrente, nos termos do art. 580, c/c o art. 654, § 2º, ambos do CPP. 3. Acerca da atenuante genérica da confissão espontânea, como se pode extrair do acórdão recorrido, a tese atinente à possibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal não foi apreciada pelo Tribunal de origem, tampouco foi objeto dos embargos de declaração opostos pela defesa, não podendo, portanto, ser analisada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF. Ademais, é pacífico na jurisprudência desta Corte Superior que o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal, entendimento consolidado na Súmula n. 231/STJ. 4. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a natureza, a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos são elementos que, associados às circunstâncias do caso concreto, evidenciam a dedicação do agente a atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Na espécie, a Corte a quo, mediante o apontamento de circunstâncias do delito consistentes na existência de ação penal em andamento em outra comarca, também pela prática de tráfico de entorpecentes; confissão do recorrente de que a narcotraficância era sua principal atividade; locação de um imóvel destinado à guarda das drogas destinadas à comercialização, logrou evidenciar a existência de elementos concretos que, aliados à natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos ? 1,5kg (um quilo e meio) de maconha e 290g (duzentos e noventa gramas) de cocaína ?, amparam a conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 6. Quanto à alegada inidoneidade da utilização de ações em andamento para amparar a conclusão de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que processos criminais em andamento, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444/STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas, como na hipótese dos autos. 7. No que diz respeito ao regime prisional, como é cediço, a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. In casu, não obstante a natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos ? 1,5kg (um quilo e meio) de maconha e 290g (duzentos e noventa gramas) de cocaína ? justifiquem o recrudescimento do regime prisional, a ausência de recurso ministerial, no ponto, obsta o agravamento da situação do recorrente, sob pena de ofensa ao princípio da non reformatio in pejus. 8. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida, com extensão de efeitos ao corréu. (AgRg no AREsp n. 1.624.502/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 4/5/2020.)