Recurso de Revista 0001006-14.2012.5.04.0025

EMENTA: I - INVERSÃO DA ORDEM DE APRECIAÇÃO DOS RECURSOS. IMPERATIVO LÓGICO-JURÍDICO. Por imperativo lógico-jurídico, inverte-se a ordem de julgamento para examinar primeiro o recurso de revista do reclamado por veicular matérias (Adicional de Periculosidade e Honorários Advocatícios) cujas resoluções tornam prejudicadas as análises de alguns temas do agravo de instrumento da reclamante. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. ANTERIOR ÀS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017 E À INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS - TEMA 10. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. APARELHO DE RAIO-X MÓVEL. 1 - A SDI Plena do TST, em Incidente de Recurso Repetitivo, com efeito vinculante, no julgamento do IRR-1325-18.2012.5.04.0013, em sessão realizada em 01/08/2019, firmou a seguinte tese jurídica: I - a Portaria MTE nº 595/2015 e sua nota explicativa não padecem de inconstitucionalidade ou ilegalidade. II - não é devido o adicional de periculosidade a trabalhador que, sem operar o equipamento móvel de Raios X, permaneça, habitual, intermitente ou eventualmente, nas áreas de seu uso. III - os efeitos da Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho alcançam as situações anteriores à data de sua publicação. 2 - Depreende-se do item II da tese firmada pela SDI-Plena que é requisito para recebimento do adicional de periculosidade que o empregado opere o equipamento móvel de raios-X, o que não ocorreu no caso dos autos . 3 - No caso, o TRT manteve a condenação do reclamado ao pagamento de adicional de periculosidade sob o fundamento de que "apesar de a reclamante não ter por atividade a operação de aparelhos de raio-x, ela permanecia diariamente em sala de operação com aparelhos de raio-x, seja prestando auxílio para a elaboração do exame radiológico, seja permanecendo dentro das salas onde eram realizados os exames de raio-x, tal como referido na sentença" . 4 - Logo, verifica-se que a decisão recorrida diverge da tese firmada pela SDI Plena do TST no julgamento do IRR-1325-18.2012.5.04.0013. 5 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA SEMANAL E BANCO DE HORAS. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST. 1 - No caso concreto não se discute nos autos a validade de norma coletiva que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente (ARE 1121633), mas o descumprimento da norma coletiva reconhecidamente válida. 2 - O Tribunal Regional registrou que as normas coletivas autorizadoras do regime de compensação semanal e de banco de horas previam requisitos específicos para sua implementação e que o reclamado "não demonstrou, ônus de prova que lhe incumbia, ter atendido a quaisquer dos requisitos previstos normativamente, necessários à implementação e validade do banco de horas" . Além disso, a Corte Regional consignou que havia a prestação habitual de horas extras e a impossibilidade de se aferir o saldo de horas compensadas, uma vez que os cartões de ponto juntados aos autos "sequer especificam as horas extras compensadas, não sendo possível aferir a quantidade diária de horas debitadas e/ou creditadas, bem como a correlação com as quitações feitas no curso do contrato, não servindo como meio de controle por parte do empregado da sistemática adotada" , motivos pelos quais invalidou os regimes de compensação e condenou a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 6ª diária, declarando inaplicável o item IV, da Súmula nº 85 do TST ao caso dos autos. 3 - Quanto aos fatos e prova, aplica-se a Súmula nº 126 do TST. 4 - A Súmula nº 85, IV, do TST se aplica quando a invalidade do regime de compensação de jornada decorrente de vício formal, situação diversa dos autos em que havia o descumprimento do regime ante a prestação habitual de horas extras. O item V da Súmula 85 afasta a possibilidade de aplicação da Súmula em caso de banco de horas. Julgados. 5 - Recurso de revista de que não se conhece. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO NOS DIAS EM QUE A JORNADA ERA SUPERIOR A 6 HORAS DIÁRIAS. 1 - O TRT manteve a sentença que condenou o reclamado ao pagamento do intervalo intrajornada suprimido de uma hora apenas nos dias em que a jornada era superior a seis horas, aplicando o entendimento da Súmula nº 437, I e IV, do TST ao caso dos autos. A Corte Regional registrou que: a) "a reclamante não usufruía corretamente do intervalo de uma hora nas jornadas superiores a seis horas consecutivas e não necessariamente somente nas oportunidades em que realizava plantões de 12 horas" ; b) "embora a reclamante tenha sido contratada para uma jornada de 6 horas, a prova demonstrou que essa jornada era habitualmente ultrapassada" . 2 - Quanto aos fatos e provas, aplica-se a Súmula nº 126 do TST. 3 - Sob o enfoque de direito, a decisão do Tribunal Regional está em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula n° 437, I e IV, do TST, in verbis: "I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (...) IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT." . 4 - Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 5 - Recurso de revista de que não se conhece. INDENIZAÇÃO PELO NÃO FORNECIMENTO DE UNIFORMES DE USO OBRIGATÓRIO. ÔNUS DA PROVA. 1 - O Tribunal Regional condenou o reclamado ao pagamento de indenização pelo não fornecimento de uniformes. A Corte Regional consignou que: a) a prova oral demonstrou que havia a exigência de uso de uniforme durante a jornada laboral, motivo pelo qual o TRT entendeu que o não fornecimento de uniformes nesse caso "implica transferência ao empregado dos riscos da atividade econômica, cominada exclusivamente ao empregador, por expressa disposição legal, devendo o trabalhador ser ressarcido de despesas dessa natureza efetivadas para atender ao comando patronal" ; b) "há previsão específica nas convenções coletivas de trabalho (...) no sentido de que, havendo exigência do uso de uniformes, como no caso, deve o empregador disponibilizar os itens exigidos, com inclusão dos calçados, não tendo o reclamado, apesar da alegação na defesa nesse sentido (...), comprovado o fornecimento" . 2 - Quanto aos fatos e provas, aplica-se a Súmula nº 126 do TST. 3 - O recurso de revista do reclamado é fundado unicamente na distribuição do ônus da prova. 4 - Conforme se depreende da decisão recorrida, o reclamante se desincumbiu a contento do ônus probatório que lhe era devido (fato constitutivo do seu direito), uma vez que a prova oral demonstrou que havia exigência por parte do reclamado de uso de uniforme durante a jornada laboral e, ainda, pelo fato de que as normas coletivas garantiam que o fornecimento de uniforme, quando exigido, deveria estar a cargo do empregador. 5 - Por outro lado, conforme consta no acórdão do TRT, o reclamado, apesar de alegar que fornecia uniforme, não comprovou o seu fornecimento. Desse modo, não há como se constatar as alegadas violações dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 quanto ao ônus da prova referente ao fornecimento de uniforme de uso obrigatório, uma vez que cabia ao empregador trazer aos autos as provas do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da reclamante. Correta, portanto, a distribuição do ônus da prova, nesse aspecto. 6 - Recurso de revista de que não se conhece. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. NÃO ASSISTÊNCIA PELO SINDICATO. 1 - O Tribunal Regional julgou prescindível a assistência do sindicato para deferimento dos honorários advocatícios em contrariedade ao entendimento consubstanciado na Súmula n.º 219 do TST: "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família." . 2 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR ÀS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017 E À INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUANTO AOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. 1 - O Tribunal Regional analisou todas as questões que lhe foram submetidas, razão pela qual fica afastada a alegada negativa de prestação jurisdicional. 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. EMPREGADO MENSALISTA. ALEGAÇÃO DE SALÁRIO COMPLESSIVO. 1 - Conforme se extrai da decisão recorrida, o TRT, com base no acervo-fático probatório dos autos, registrou que a reclamante recebia salário mensal fixo, desvinculado do número de horas efetivamente trabalhadas, sendo que o salário mensal pago à reclamante já contempla a remuneração dos repousos semanais, nos termos do art. 7º, § 2°, da Lei 605/49. 2 - Não há, por essa razão, violação ao artigo 7°, "b", da Lei n. 605/49, que trata da remuneração do repouso semanal remunerado dos empregados que trabalham por hora. 3 - Da mesma forma, não há contrariedade à Súmula nº 91 do TST, uma vez que o TRT observou o art. 7º, § 2°, da Lei 605/49, que determina que o empregado mensalista tem o repouso semanal remunerado de forma integrada ao seu salário, fato que não caracteriza o salário complessivo. Há julgados em que é parte o mesmo reclamado. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO DE VALORES PAGOS. 1 - Não consta no agravo de instrumento qual fundamentação autorizaria o conhecimento do recurso de revista quanto ao tema (art. 896, a, c, da CLT). Assim, no agravo de instrumento, não é demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso trancado. 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUANTO A QUESTÕES RELACIONADAS AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Fica prejudicado o exame do agravo de instrumento da reclamante quanto aos referidos temas, em face do provimento do recurso de revista do reclamado para excluir da condenação pagamento do adicional de periculosidade e dos honorários advocatícios. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0001006-14.2012.5.04.0025. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 22/09/2020. Juntado aos autos em 25/09/2020.)