Recurso de Revista 0000788-64.2012.5.01.0026

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA . ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. HORAS EXTRAS - CARGO EM COMISSÃO - OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS - INEFICÁCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. (violação aos artigos 224, §2º, da CLT, 182 e 884 do Código Civil e contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1/TST) Consoante a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1/TST, "ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas". No caso, o TRT, com arrimo nas provas dos autos, verificou que o reclamante, conquanto recebesse gratificação superior a 1/3 do seu ordenado, e tenha concordado com a carga horária de 8 horas diárias, não está inserido na exceção do § 2º do art. 224 da CLT. Isso porque " não tinha subordinados, não tinha alçada nem assinatura autorizada, sendo certo que o cargo por ele ocupado era o de analista júnior, meramente administrativo, constando da norma coletiva a jornada de 6 horas ". Diante dessas premissas fáticas, insuscetíveis de reexame em sede de recurso de revista, ante o óbice da Súmula 126/TST, deve ser mantida a condenação ao pagamento da sétima e da oitava horas laboradas como extras. Por outro lado, a citada OJT nº 70 anota que "a diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas ". Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. BANCÁRIO - HORAS EXTRAS - DIVISOR. (violação ao art. 64 da CLT e contrariedade aos itens I e II da Súmula 124 do TST) No julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, em 21.11.2016, a SDI-1 fixou a tese de que "O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria)" e de que " A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria)". Naquela assentada, a SDI-1 modulou os efeitos da decisão para " definir que a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR)". No caso , não há decisão de mérito exarada por Turma do TST ou da SBDI-1 no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, motivo pelo qual a fixação do divisor 150 para o cálculo das horas extras do bancário submetido à jornada de 6 horas, e não do divisor 180, contraria o atual posicionamento pacificado nesta Colenda Corte. Recurso de revista conhecido e provido. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - INTEGRAÇÃO - PRESCRIÇÃO PARCIAL - REFLEXOS - FGTS - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. (violação aos artigos 5º, XXXVI, e 7º, XXVI, da CF/88 e contrariedade à OJ nº 133 da SDI-1/TST) A SBDI-1 desta Corte, examinando a matéria concernente à natureza jurídica do auxílio-alimentação para fins de integração ao salário e reflexos, em sua composição completa, no julgamento do processo nº TST-E-RR-72400-51.2008.5.19.0010, Publicado no DEJT de 03/05/2013, da relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria de votos, pela aplicação da prescrição quinquenal parcial , sob o fundamento de que, se não houve supressão do pagamento do auxílio-alimentação, não se pode falar em alteração do pactuado, mas sim em não reconhecimento pelo empregador da natureza salarial da verba para fins de integração no cálculo de outras parcelas salariais, na medida em que vigente o contrato de trabalho. Considerando, ainda, que a parcela vem sendo paga durante toda a contratualidade, entendeu o Colegiado que a lesão se renova a cada mês em que o empregador deixa de efetuar a mencionada integração. Precedentes. Quanto à prescrição aplicável aos reflexos do auxílio-alimentação no FGTS, destaque-se que, eventuais diferenças referentes aos valores que deveriam ter sido recolhidos à conta vinculada autoriza o detentor do pretenso direito reclamá-las no prazo de trinta anos, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho, consoante estabelece a Súmula nº 362/TST, segundo a qual " É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho" . Atinente ao mérito, em razão dos inúmeros julgados acerca da mesma matéria debatida nestes autos, sabe-se que a Caixa Econômica Federal, por Resolução da Diretoria, em 1970, instituiu o auxílio-alimentação, e que apenas em 1987 firmou Acordo Coletivo de Trabalho conferindo natureza indenizatória à parcela, anteriormente paga em caráter salarial. Na hipótese, consta do acórdão regional o reclamante foi admitido em 1981 , quando a CEF ainda não tinha aderido ao PAT, e antes, portanto, do mencionado ACT de 1987. Sendo assim, ao reconhecer a natureza salarial da referida parcela, o TRT decidiu em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 413 da SBDI-1/TST, segundo a qual a pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST. Recurso de revista não conhecido. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. (violação aos artigos 5º, II, 7º, XXVI, e 37, caput , da CF/88 e contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 61 da SDI-1/TST) Consoante a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 51 da SBDI-1/TST , "A determinação de supressão do pagamento de auxílio-alimentação aos aposentados e pensionistas da Caixa Econômica Federal, oriunda do Ministério da Fazenda, não atinge aqueles ex-empregados que já percebiam o benefício ". Significa dizer que o auxílio-alimentação percebido pelo empregado da CEF se incorpora ao contrato de trabalho com ânimo definitivo, de maneira que a supressão promovida pelo Ministério da Fazenda em 1995 só atinge os trabalhadores admitidos após essa data. É pacífico nesta Corte o entendimento de que a interpretação conferida à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 51 da SBDI-1 do TST é no sentido de que a determinação de supressão do pagamento de auxílio-alimentação aos aposentados e pensionistas da Caixa Econômica Federal, oriunda do Ministério da Fazenda não alcança aqueles empregados que mantinham contrato de trabalho com a CEF quando da vigência da norma que assegurava o pagamento do auxílio-alimentação na aposentadoria, estivessem tais empregados aposentados ou não. Precedentes. Com efeito, patenteado no acórdão regional que à época da admissão do reclamante havia previsão de que o auxílio-alimentação se estendia aos aposentados e pensionistas, deve ser mantida a condenação no aspecto. Já o auxílio cesta-alimentação, diferentemente do auxílio-alimentação, foi criado por norma coletiva de trabalho que previa o pagamento mensal de auxílio somente a empregados em atividade com caráter indenizatório , razão pela qual, na esteira da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 61 da SBDI-1 do TST , é indevida sua extensão aos aposentados e pensionistas, à luz do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS . Incorre em má aplicação do artigo 538, parágrafo único, do CPC de 1973, a decisão que, não obstante apresente consistentes esclarecimentos em sede de embargos de declaração, aplica à parte embargante multa prevista no mencionado dispositivo. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. ADICIONAL DE 100% PARA AS HORAS EXTRAS PRESTADAS ALÉM DAS DUAS PRIMEIRAS. A legislação brasileira não prevê que as horas extras subsequentes às duas primeiras devem ser pagas com o adicional de 100%, e a indicação de contrariedade a precedente normativo de Tribunal Regional do Trabalho não está inserida nas hipóteses de cabimento do recurso de revista previstas no art. 896, "a", "b" e "c", da CLT. Agravo de instrumento não provido. INTERVALO INTRAJORNADA - RECURSO DESFUNDAMENTADO. Quanto ao tópico, o agravante, nas razões de seu recurso de revista, não apontou ofensa a dispositivo de lei e/ou da Constituição Federal ou contrariedade a verbete desta Corte, muito menos transcreveu arestos a fim de evidenciar a existência de divergência jurisprudencial, não preenchendo, pois, nenhum dos requisitos previstos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS - REPERCUSSÃO EM OUTRAS PARCELAS - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SDI-I/TST. A SBDI-1 desta Corte já se posicionou no sentido de que as diferenças de remuneração de repousos semanais, decorrentes da repercussão das horas extras habituais, não devem incidir nas demais parcelas trabalhistas, conforme se verifica da Orientação Jurisprudencial nº 394: " A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' ". Ressalte-se, contudo, que a SBDI-1 do TST, ao apreciar o IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir da repercussão do RSR no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. Todavia, a conclusão do julgamento do referido incidente ainda aguarda posicionamento definitivo do Pleno do TST. De todo o modo, a SBDI-1 já modulou os efeitos daquela decisão, definindo que esta só incidirá nos processos que tiverem os cálculos liquidados a partir de 14/12/2017. Em resumo, seja porque o IRR 10169-57.2013.5.05.0024 ainda aguardar a análise do Pleno do TST, seja porque a modulação dos efeitos do referido incidente não alcança o presente feito, tem-se que a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST deve continuar a incidir neste processo. Agravo de instrumento não provido. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - INTEGRAÇÃO. Extrai-se do acórdão regional que, ao examinar o recurso ordinário interposto pelo reclamante, no tema "Do Auxílio Cesta-Alimentação", o TRT se reportou à fundamentação exposta no recurso da reclamada no tópico "Auxílio Alimentação" para "deferir ao autor o pedido". Na parte dispositiva no acórdão recorrido consta que os desembargadores da 2ª Turma do TRT da 1ª Região decidiram, por unanimidade, reconhecer a natureza salarial do auxílio cesta-alimentação e determinar sua integração na remuneração, com os reflexos pretendidos na inicial. Desse modo, sobressai a ausência de interesse recursal da reclamante quanto à matéria. Agravo de instrumento não provido. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS. Nos termos da Súmula 368, II, do TST, é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. Agravo de instrumento não provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Conforme a Súmula 219, I, do TST, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art.14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). No caso dos autos, o Tribunal Regional, na esteira do aludido entendimento, indeferiu honorários advocatícios porque o reclamante não está assistido por sindicato da categoria profissional. Agravo de instrumento não provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000788-64.2012.5.01.0026. Relator(a): RENATO DE LACERDA PAIVA. Data de julgamento: 07/12/2021. Juntado aos autos em 17/12/2021.)