Agravo de Instrumento 0001370-12.2010.5.06.0021

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA REFRESCOS GUARARAPES LTDA. 1. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE DEPOIMENTO DAS PARTES. NÃO PROVIMENTO. O cerceamento do direito de defesa somente se caracteriza quando a realização de determinado ato processual ou a produção de determinada prova revela-se de extrema necessidade e utilidade ao desfecho da controvérsia. Ainda, no sistema processual do trabalho, só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes (artigo 794 da CLT). No caso , o egrégio Tribunal Regional deixou consignado que o magistrado não vislumbrou necessidade da oitiva das partes e que a mera invocação de prejuízo não se mostrava suficiente para embasar a nulidade processual, sendo necessária a sua real demonstração. Nesse contexto, não evidenciado o efetivo prejuízo em face do indeferimento da oitiva do depoimento das partes, a alegação genérica de cerceamento do direito de defesa, decorrente de negativa de depoimento do autor, na qual pretendia obter confissão, não enseja a nulidade da decisão. Agravo de instrumento a que se nega provimento. 2. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADICIONAL. COMISSIONISTA MISTO. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. INTERVALO INTRAJORNADA. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. NÃO PROVIMENTO. O egrégio Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, para, reconhecendo que o reclamante exercia trabalho externo, excluir da condenação o pagamento de horas extraordinárias, bem como do intervalo intrajornada. Nesse contexto, não vislumbro o interesse recursal da reclamada (necessidade x utilidade do provimento judicial), porquanto o Tribunal Regional, nos tópicos, indeferiu o pedido do autor. Logo, falta interesse à reclamada, elemento indispensável da sucumbência a justificar a interposição do recurso, no particular. Agravo de instrumento a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. VENDEDOR. CONTROLE DE JORNADA. ARTIGO 62, I, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. O artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle da jornada de trabalho dos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário. A contrario sensu, quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso seja demonstrado labor superior ao estabelecido em lei. Sobre as formas de controle, esta colenda Corte Superior tem admitido todas aquelas que, de forma direta ou indireta, tornem possível o acompanhamento da jornada de trabalho, sendo despiciendo para o afastamento da exceção do artigo 62, I, da CLT, o fato de o empregador não realizar a efetiva fiscalização, mesmo dispondo de meios para tanto. Oportuno realçar que o dispositivo em epígrafe cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, que, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, lhe é aplicado tratamento diferenciado. E, diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização da jornada de trabalho. Por conta disso, apenas por meio de prova em sentido contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle. E não basta a constatação de um fato isolado na atividade exercida pelo empregado externo para que se infira como viável a fiscalização da sua jornada de trabalho. É necessário que exista um conjunto de elementos de prova (registro de itinerários das viagens; visitas a clientes de forma programada; itinerários pré-estabelecidos; monitoramento do serviço por meio telefônico ou outro instrumento de comunicação; obrigação de iniciar e terminar a jornada na empresa em determinado horário; acompanhamento do percurso de trabalho por meio de equipamento via satélite) capaz de levar à indubitável conclusão de que, no caso concreto, de fato, há a possibilidade do efetivo controle do horário de labor do empregado que exerce atividade externa. Na hipótese , o Tribunal Regional, a partir das provas existentes no processo, consignou ser incontroverso que o trabalho do reclamante era externo. Registrou não haver prova da fiscalização pelo reclamado dos horários de trabalho do reclamante, bem como que o palm top não era utilizado como meio de controle de horário. Para divergir dessas conclusões, seria necessário adotar novas premissas, distintas daquelas utilizadas pelo egrégio Tribunal Regional, o que implicaria o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Inteligência da Súmula nº 126. Desse modo, sendo inconteste que a reclamada não exercia controle da jornada sobre o reclamante (Súmula nº 126), tem-se como incólume o artigo 62, I, da CLT. Arestos inespecíficos. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIÃO (PGF) 1. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. DATA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ARTIGO 43, § 2º, DA LEI Nº 8.212/91. MODIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N° 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/09. PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA APLICÁVEL PARA AS HIPÓTESES EM QUE O LABOR OCORREU A PARTIR DE 5/3/2009, QUANDO JÁ DECORRIDOS NOVENTA DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LEI QUE MODIFICOU O DISPOSITIVO. PARCIAL PROVIMENTO. O Pleno deste Tribunal Superior, no julgamento do E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, pacificou e uniformizou a jurisprudência desta Corte sobre o fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes sobre os créditos trabalhistas reconhecidos em juízo. Concluiu que a legislação aplicável à resolução das lides envolvendo a matéria é o artigo 43 da Lei nº 8.212/1991. Não obstante, adotou posição de que a incidência da nova redação dada ao referido dispositivo pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, dependerá do momento no qual ocorreu a prestação de serviços: se antes ou depois da alteração legislativa. Para os casos em que a prestação de serviços se deu antes da edição da Medida Provisória nº 449/2008, entendeu que deve infligir a legislação anterior (redação do artigo 43, caput e parágrafo único, da Lei 8.212/91, c/c o artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999), permanecendo, como fato gerador das contribuições previdenciárias sobre os créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, o efetivo pagamento das verbas ao trabalhador, bem como a mora do devedor se dá somente depois do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. Tal entendimento derivou da aplicação do princípio da irretroatividade, insculpido no artigo 150, III, "a", da Constituição Federal, o qual veda a cobrança de tributo relativo a fato gerador ocorrido antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Para as hipóteses nas quais a prestação de serviços aconteceu depois da alteração legislativa, firmou posição de que deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto nos artigos 150, III, "c", e 195, § 6º, da Constituição Federal, o qual veda a exigência de contribuição social antes de noventa dias da data da publicação da lei que a tiver instituído ou modificado. Assim, levando-se em consideração o interstício de noventa dias que a Medida Provisória nº 449, convertida na Lei nº 11.941/2009, foi publicada (04/12/2008), as alterações trazidas pela referida legislação devem incidir somente a partir de 5/3/2009. Nesse aspecto, pode-se resumir que, em face dos princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal que regem o Direito Tributário, a nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, a qual passou a estabelecer que o fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de ação trabalhista é a efetiva prestação de serviços , somente pode ser exigida na hipótese em que o labor ocorreu a partir 5/3/2009 . A partir dessa data, os acréscimos legais decorrentes da correção monetária e dos juros de mora devem incidir desde a prestação dos serviços, retroagindo ao momento em que as contribuições previdenciárias deveriam ter sido recolhidas. Para o Pleno, a retroação dos referidos acréscimos se justifica, em razão da necessidade de recomposição do valor da moeda (correção monetária) e como forma de remunerar o tempo em que o empregador se utilizou do capital alheio em proveito próprio. Já em relação à multa , adotou posição distinta, entendendo que ela, ao contrário dos juros e da correção monetária, não pode retroagir à data da prestação dos serviços. Isso porque a multa se trata de uma penalidade que visa a compelir o devedor a satisfazer a obrigação a partir do reconhecimento da dívida, com a apuração dos créditos previdenciários, de modo que deve ser aplicada somente depois de exaurido o prazo da intimação para o seu pagamento, na forma do artigo 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, não podendo exceder ao percentual de 20%, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Na hipótese , é fato incontroverso que as verbas discutidas em juízo se referem a labor de período anterior e posterior a 5/3/2009. Assim, com relação ao período posterior à referida data, o fato gerador a ser considerado deverá ser a efetiva prestação de serviços, como estabelecido na novel redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Já a multa deve ser calculada quando do exaurimento do prazo da intimação para o pagamento da dívida previdenciária apurada, na forma do artigo 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, não podendo exceder ao percentual de 20%, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0001370-12.2010.5.06.0021. Relator(a): GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS. Data de julgamento: 09/06/2021. Juntado aos autos em 11/06/2021.)